裁判字號：最高法院101年台上字第5418號刑事判決
裁判日期：民國101年10月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○一年度台上字第五四一八號上訴人 陳威宇
范珮吟 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院 台中 分院中華民國一○一年三月二十九日第二審判決（一○○年度上訴字第二五四一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○○年度偵字第二一四一、五一七五、五一七六、五一七七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人陳威宇上訴意旨略稱：㈠、證人 林昱璇 證稱與范珮吟共同合資，推由范珮吟出面向陳威宇購買第三級毒品愷他命，伊並未與陳威宇見面或聯繫，是其於偵查中及第一審法院證稱陳威宇有販賣愷他命之犯行，為傳聞供述，不具證據能力。乃原審引用林昱璇之指述作為對陳威宇論罪科刑之基礎，有違證據法則。㈡、卷附民國九十九年十月十三日、同年月十六日之電話通訊監察錄音及譯文，顯示范珮吟於電話中談及擬與陳威宇合資向他人購買較便宜之愷他命，足見陳威宇與范珮吟乃合資向「 小安 」購買愷他命。乃原審未察，認定陳威宇販賣愷他命予范珮吟，有調查證據未盡及判決理由不備之違法。㈢、依卷附電話通訊監察錄音及譯文，范珮吟向「小安」，係以每公克新台幣（下同）三百九十元之價格購買愷他命，則縱認范珮吟於九十九年十月十九日以每公克三百八十元、同年月二十二日以每公克三百九十元，向陳威宇購買愷他命，亦難謂陳威宇有營利之意圖。此有利於陳威宇之證據，原審未予採納，復未說明不採之理由，自有判決理由不備之違法。㈣、陳威宇知悉范珮吟於九十九年十月十六日，欲以每公克三百九十元之價格向「小安」購買愷他命未成，即無可能於同年月十九日同意以每公克三百八十元之價格，販賣愷他命給范珮吟。又原判決事實欄三記載范珮吟與「小安」於九十九年十月二十二日凌晨一時三十二分許，共同以二萬九千元之價格，販賣一百公克愷他命給陳威宇（經核算每公克愷他命之價格為二百九十元）；於事實欄一、㈡另認定陳威宇於同日凌晨一時三十二分至五十一分之間，以五千八百五十元之價格，販賣十五公克愷他命予范珮吟（經核算每公克愷他命之價格為三百九十元）。既范珮吟於九十九年十月二十二日凌晨已持有大量愷他命，應無必要於同日再向陳威宇購買十五公克之愷他命。且范珮吟與「小安」共同以每公克二百九十元之價格，販賣愷他命予陳威宇，絕不可能以每公克三百九十元之較高價格，向陳威宇購買愷他命。足見原判決認定陳威宇於九十九年十月二十二日凌晨一時三十二分至五十一分之間，以五千八百五十元之價格，販賣愷他命十五公克予范珮吟，有違經驗法則。㈤、卷附電話通訊監察錄音及其譯文，顯示范珮吟於九十九年十月二十一日十九時十五分，於電話中向陳威宇表示欲購買十公克愷他命，恰與林昱璇與范珮吟欲合資購買之愷他命數量相符，則林昱璇及范珮吟於偵查指稱於九十九年十月二十二日向陳威宇購買十五公克愷他命，與卷內資料不符，不可採信，乃原判決採為判決基礎，亦有違證據法則云云。上訴人范珮吟上訴意旨略稱：㈠、證人 張琨傑 於偵查中作證時，檢察官未使范珮吟或其辯護人行使反對詰問權，其採證程序已有違失。原判決未說明張琨傑於偵查中所為之證詞，何以具有證據能力，即採為判決之基礎，有判決理由不備之違法。
㈡、張琨傑於偵查中及第一審法院所為之證詞，相互齟齬，顯非足採，原判決遽予採信，亦有違證據法則。㈢、依張琨傑於第一審法院之證詞及卷附張琨傑與范珮吟之電話通訊監察錄音及其譯文，可知范珮吟主觀上乃幫助張琨傑購買愷他命，而非販賣。原判決認定范珮吟販賣愷他命予張琨傑，有適用法則不當之違誤。
㈣、檢察官並未對范珮吟販賣第二級毒品有罪部分之第一審判決提起上訴，乃原審竟就關於范珮吟販賣第二級毒品部分，認第一審法院依刑法第五十九條規定酌減其刑有所不當，而撤銷改判諭知較第一審判決刑度為重之刑，違背不利益變更禁止原則。㈤、依陳威宇於偵查中之證詞及卷附陳威宇與范珮吟於九十九年十月二十一日、同年月二十二日之電話通訊監察錄音及其譯文，可知范珮吟乃與陳威宇合資購買愷他命，范珮吟並無販賣愷他命予陳威宇。原判決認定范珮吟與「小安」共同販賣愷他命予陳威宇，與卷內資料不符，有違證據法則。㈥、原審認定范珮吟於九十九年十月二十二日凌晨一時三十二分許，以每公克二百九十元之價格，販賣一百公克之愷他命予陳威宇。復認定范珮吟於同日凌晨一時三十二分至五十一分之間，再以每公克三百九十元之價格，向陳威宇買回十五公克愷他命。范珮吟「低賣高買」，將受有損失。是原審認定范珮吟於九十九年十月二十二日一時三十二分許，與「小安」共同以二萬九千元之價格，販賣一百公克愷他命予陳威宇，有違經驗及論理法則云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定：㈠、⒈陳威宇（綽號「 阿順 」）意圖營利，基於販賣愷他命之犯意，於九十九年十月十九日十一時許至十四時許，先後多次以其所有之0000000000號行動電話，與持用0000000000號行動電話之范珮吟聯繫買賣愷他命事宜。嗣於同日十四時四十四分許，在陳威宇位於台中市○區○○路○○○號四樓之十三住處樓下，由陳威宇以三千八百元之價格，販賣十公克之愷他命予范珮吟（與林昱璇合資購買），並完成買賣。⒉陳威宇於九十九年十月二十二日凌晨一時三十二分許，先在范珮吟位於台中市○○區○○○路○○○巷○○○號住處附近，以二萬九千元之價格，向范珮吟（與「小安」共同販賣，「小安」提供愷他命，推由范珮吟出面交貨及收受價款，范珮吟獲得一千元報酬，詳後述）購得擬供己施用之愷他命約一百公克（每公克價格約二百九十元）後，旋意圖營利，基於販賣愷他命之犯意，應范珮吟之要求，在同一地點，將其中十五公克之愷他命，以高於進價之五千八百五十元之價格（每公克價格約三百九十元），販賣予范珮吟（與林昱璇合資購買），並完成買賣。㈡、⒈范珮吟（綽號「 萱萱 」）意圖營利，同時基於販賣第二級毒品「ＭＤＭＡ」（即俗稱「搖頭丸」，下稱「搖頭丸」）及愷他命之犯意，於九十九年十月九日二十一時至二十二時許，持用0000000000號行動電話，與持用0000000000號行動電話之張琨傑聯繫買賣事宜（張琨傑在電話中以「上２下５」表示欲購買「搖頭丸」二顆、愷他命五公克，范珮吟以「蛋糕四吋」隱喻僅有愷他命四公克）。嗣於同日二十二時三十分許，在范珮吟上開住處附近，由范珮吟將「搖頭丸」二顆八百元及愷他命四公克二千元之價格，同時販賣交予張琨傑，並向張琨傑收取價款完畢。⒉范珮吟另與真實姓名年籍不詳之綽號「小安」成年男子，共同意圖營利，基於販賣愷他命之犯意，由范珮吟於九十九年十月二十一日十九時許，持用上開門號之行動電話撥打至陳威宇持用之前揭門號行動電話，表示其友人「小安」欲販賣愷他命一百公克，陳威宇應允購買。范珮吟向「小安」回報並取得愷他命一百公克後，於同年月二十二日凌晨一時三十二分許，在上開住處附近，以二萬九千元之價格，將之販賣交予陳威宇，並向陳威宇收取部分價金一萬九千元（其餘之價款一萬元於數日後收訖），得款後將其中之二萬八千元轉交予「小安」，范珮吟則從中獲利一千元等情。因而撤銷第一審關於陳威宇轉讓偽藥及被訴於九十九年十月二十二日販賣第三級毒品諭知無罪部分，與范珮吟販賣第二級毒品（想像競合犯販賣第三級毒品）及被訴共同販賣第三級毒品諭知無罪部分之判決，改判論處陳威宇販賣第三級毒品二罪罪刑；范珮吟販賣第二級毒品（想像競合犯販賣第三級毒品），又共同販賣第三級毒品罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人等所為之辯解，併已敘明：
㈠、關於陳威宇前揭九十九年十月十九日、同年月二十二日販賣愷他命之事實，業據林昱璇於偵查中及第一審法院證述綦詳，核與范珮吟於偵查中及第一審法院結證內容相符，復有林昱璇之0000000000號與范珮吟、陳威宇上開門號行動電話於九十九年十月十九日、同年月二十二日之通訊監察錄音及其譯文可稽。林昱璇證稱伊每次與范珮吟合資後，都由范珮吟出面向藥頭「阿順」購買愷他命，雖未直接指明「阿順」為陳威宇；但范珮吟已於偵查中及第一審法院指證陳威宇即「阿順」。陳威宇亦供承其綽號為「阿順」，並坦承持用0000000000號行動電話屬實，復有台灣大哥大公司用戶資料查詢結果可參。觀之卷附范珮吟與林昱璇、陳威宇之上開行動電話通訊監察錄音及其譯文，其等於通話中雖未明白談論買賣愷他命事宜。惟買賣愷他命，屬犯罪行為，近年警方又多以監聽方式進行追查，此為買賣毒品者所周知之事實，進行毒品買賣時，擔心自己或對方已遭警方監聽，遂於電話通話中以隱誨不明之言語交談，再約妥於不易遭察覺之地點進行毒品買賣，因此上開通訊監察錄音及其譯文，未見彼此明言購買愷他命之內容，而均以前揭暗語代之。林昱璇證稱卷附之九十九年十月十九日十二時二十九分行動電話通訊監察錄音及其譯文，是伊打電話給范珮吟，二人本來要合資購買十五公克之愷他命，范珮吟說對方只剩「十吋」（指十公克），所以與之合資各買五公克；至於同年月二十二日那次，伊出資三千九百元購買十公克之愷他命，不知道范珮吟本身購買之數量。范珮吟則證稱林昱璇之指述均屬實在，確有與林昱璇合資，由伊出面向陳威宇購買愷他命無誤。九十九年十月十九日中午，伊與林昱璇各出資一千九百元，平分所購得之十公克愷他命；同年月二十二日凌晨，林昱璇出資三千九百元購買十公克，伊出資一千九百五十元購買五公克愷他命。卷附伊與林昱璇、陳威宇間之行動電話通訊監察錄音及其譯文，可顯示伊等聯繫購買愷他命之經過情形。而林昱璇、范珮吟於到案後經警採集尿液送驗，結果均呈愷他命陽性反應，有尿液檢驗報告可按，可證林昱璇、范珮吟均有施用愷他命之行為。陳威宇亦供稱與范珮吟、林昱璇均無怨隙糾紛。則范珮吟、林昱璇自無誣指陳威宇販賣愷他命之必要。足徵林昱璇、范珮吟證述有於九十九年十月十九日、同年月二十二日合資，推由范珮吟出面向陳威宇購得愷他命，應堪採信。陳威宇雖辯稱其都與范珮吟合資，經由范珮吟向「小安」購買愷他命，其不可能販賣愷他命給范珮吟云云。然而范珮吟證稱，陳威宇雖曾由伊 居間 向「小安」購買愷他命，但陳威宇也另外向他人購買，九十九年十月十九日這次，是陳威宇向他人購得愷他命後轉賣給伊（與林昱璇合資各購買五公克）。卷附陳威宇與范珮吟間之九十九年十月十九日行動電話通訊監察錄音及其譯文，顯示陳威宇於與范珮吟通話中，主動向范珮吟詢問兜售愷他命，雙方於討價還價後方議妥販賣之價格、數量及交付地點。顯見陳威宇於是日有立於出賣者之地位，販賣愷他命予范珮吟，而非與范珮吟合資購買。再揆諸卷附范珮吟與林昱璇間之九十九年十月二十二日行動電話通訊監察錄音及其譯文，顯示范珮吟與林昱璇於電話中談論合資向「阿順」（陳威宇）購買愷他命事宜。范珮吟並證稱伊與林昱璇當日議妥合資向陳威宇購買愷他命，陳威宇因經 伊居間 向「小安」購得一百公克之愷他命，所以同意以五千八百五十元之價格，轉賣其中十五公克愷他命（林昱璇購買十公克，范珮吟購買五公克）。足徵陳威宇辯稱其與范珮吟合資向「小安」購買愷他命云云，與事實不符，委無可採。㈡、⒈范珮吟上揭同時販賣「搖頭丸」及愷他命予張琨傑之事實，已據張琨傑於偵查中及第一審法院證述綦詳，張琨傑指稱於九十九年十月九日晚間，持用0000000000號行動電話，與持用0000000000號行動電話之范珮吟聯繫買賣「搖頭丸」及愷他命事宜，買賣地點在范珮吟住處附近，以每顆價格四百元，購買二顆「搖頭丸」，並以二千元價格購買四公克愷他命，其並非與范珮吟合資向他人購買。范珮吟坦承於九十九年十月九日晚間二十一時至二十二時許，持用0000000000號行動電話與0000000000號行動電話之張琨傑聯繫，雙方於通話中有談及買賣「搖頭丸」及愷他命，其雖辯稱係居間幫張琨傑向「藥頭」購買云云。然觀諸卷附范珮吟與張琨傑於九十九年十月九日晚間二十一時至二十二時許之行動電話通訊監察錄音及其譯文，顯示張琨傑原本要求范珮吟提供「藥頭」電話，遭范珮吟拒絕，范珮吟旋與張琨傑談論購買「搖頭丸」及愷他命之數量，范珮吟向張琨傑說「要漲價囉」，張琨傑稱「沒關係」，雙方於議妥價格、數量後，即約定見面之時間、地點。足徵范珮吟係立於出賣者之地位，與購買者張琨傑商議買賣「搖頭丸」及愷他命之數量、價格，其辯稱伊居間幫張琨傑向「藥頭」購買云云，與事實不符，不可採信。⒉關於前揭范珮吟與「小安」共同販賣愷他命予陳威宇部分，業據陳威宇於偵查中證述明確。范珮吟於第一審法院對於陳威宇於偵查中之陳述，表示沒有意見，並同意作為證據。又范珮吟於第一審法院審理時亦以證人身分證稱有於九十九年十月二十一日十九時許，持用0000000000號行動電話，撥打至0000000000號行動電話，向陳威宇表示「小安」擬販賣一百公克之愷他命，陳威宇應允購買，其向「小安」回報並取得愷他命一百公克後，於同年月二十二日凌晨一時三十二分許，在其住處附近，以二萬九千元之價格，將之販賣予陳威宇，並向陳威宇收取部分價金一萬九千元（其餘之一萬元價金數日後收訖）等情屬實。陳威宇於第一審法院經審判長當庭詢問對於范珮吟之上開證言有何意見，陳威宇表示「沒有意見」。卷附范珮吟於九十九年十月二十一日晚間、二十二日凌晨之行動電話通訊監察錄音及其譯文，顯示范珮吟與持用0000000000號行動電話之「小安」，於通話中談論共同販賣一百公克愷他命予陳威宇之過程。范珮吟向「小安」取得一百公克愷他命後，旋撥打電話給陳威宇與之確定買賣之數量及價格，並約定見面之時間、地點。當范珮吟交付一百公克愷他命予陳威宇時，因陳威宇僅能交付部分價金，范珮吟乃向「小安」回報，取得「小安」同意後，方應允陳威宇暫時賒欠部分價款。足認「小安」提供一百公克愷他命交由范珮吟販賣予陳威宇並收取價金，於該次愷他命之買賣過程，陳威宇與「小安」並未見面或交談，由范珮吟居間聯繫。足徵范珮吟乃與「小安」共同販賣一百公克愷他命予陳威宇，並非范珮吟與陳威宇合資向「小安」購買甚明。因認陳威宇確有上開販賣第三級毒品二罪，范珮吟確有前揭販賣第二級毒品（想像競合犯販賣第三級毒品）、共同販賣第三級毒品犯行，而以上訴人等所辯，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴人等上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、林昱璇於偵查中、第一審法院證稱與范珮吟合資後，推由范珮吟出面向「阿順」購買愷他命，雖未指明「阿順」為陳威宇；但范珮吟於偵查中、第一審法院證述陳威宇即林昱璇所稱「阿順」，並指稱乃持用0000000000號行動電話，與持用0000000000號行動電話之「阿順」（陳威宇）聯繫買賣愷他命事宜。陳威宇自承其綽號「阿順」，且持用0000000000號行動電話無誤。觀之卷附范珮吟、陳威宇上開門號之行動電話於九十九年十月十九日、同年月二十二日之通訊監察錄音及其譯文，得見范珮吟與林昱璇交談要合資向「阿順」購買愷他命，范珮吟與陳威宇談論買賣愷他命等事宜。原審相互參酌上開證據，方認定林昱璇所指「阿順」係陳威宇，已詳細敘明其所憑依據與得心證理由（見原判決第八頁至第二十三頁），並非以林昱璇之指述為認定陳威宇本件販賣愷他命二罪犯行之唯一證據。陳威宇上訴意旨指稱原審引用林昱璇之指述作為對其論罪科刑之依憑有所違誤，係對原判決已明白論斷之事項，持憑己見，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈡、毒品價格昂貴，非法販賣者，政府查緝甚嚴，刑責甚重，非可公然為之，若非有營利意圖，自無甘冒被判處重刑鋌而走險之理。又其價格，輒因供需之狀況、貨源之問題、交往之深淺及風險之評估等因素，而有差異，並非固定。另販賣者於分裝時，亦可因純度之調配、分量之增減，得從價差、量差或純度以謀取利潤。故除行為人坦承其買、賣之差價，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外，不能因其未吐實，致無法精確計出差額，即否定其有營利之意圖。陳威宇上訴意旨否認有營利之意圖，及其所為其與范珮吟合資購買，並無從中營利云云之辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，原判決已敘明所依憑證據及得心證之理由甚詳。陳威宇上訴意旨對於原判決已明白論斷之事項，猶以自己之說詞，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈢、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。同法第二百四十八條第一項前段雖規定：訊問證人時，「如被告在場者，被告得親自詰問」，但未明文規定，必須使被告在場，始得訊問證人，此與在審判中應經交互詰問者不同。倘被告未捨棄詰問權，而該證人嗣後已在審判中到庭，依法具結行交互詰問者，其在偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，依前揭規定，即得為證據。本件證人張琨傑於偵查中以證人身分所為之證述，已經依法具結，嗣亦在第一審到庭，依法具結行交互詰問，已為完足之調查。而其在偵查中向檢察官所為之陳述，並無「顯有不可信」之情況，依前揭法條規定，自得為證據。原判決援引張琨傑於檢察官偵查中之證詞，資為認定范珮吟有販賣第二級毒品（想像競合犯販賣第三級毒品）犯行之證據，已說明其理由（見原判決第六頁、第二十五頁至第三十頁）。范珮吟此部分上訴意旨，對原判決已明白論斷之事項，以自己之說詞任意指摘，亦與第三審之上訴理由，不相適合。㈣、刑事訴訟法第三百七十條規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」學理上稱之為「上訴禁止不利益變更原則」。依上開規定，下級審判決適用法條不當而撤銷之情形，該上級審即得諭知較重之刑。此所稱法條，包含刑法總則、分則與相關之特別刑法規定。原判決係認第一審適用刑法第五十九條犯罪情狀顯可憫恕之減刑規定，減輕范珮吟關於販賣第二級毒品部分之刑責，有適用法條不當情形，乃以之為由，撤銷第一審關於范珮吟販賣第二級毒品部分之科刑判決，改判量處較第一審所諭知之刑度為重之刑，已詳予敘明（見原判決第四十七頁第九行至第二十三行）。范珮吟此部分上訴意旨，係對原判決已明白論斷之事項，依憑己意，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈤、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不得任意指為違法而執為上訴第三審之理由。原判決依據陳威宇之供述，參酌林昱璇、范珮吟之證詞，佐以卷附陳威宇與林昱璇、范珮吟上開門號行動電話於九十九年十月十九日、同年月二十一日、二十二日之通訊監察錄音及其譯文、台灣大哥大公司用戶資料查詢結果、林昱璇、范珮吟之尿液檢驗報告等證據資料，相互勾稽印證，認定陳威宇確犯有上揭販賣第三級毒品二罪犯行。另依據范珮吟之供述，參酌張琨傑、陳威宇之證詞，佐以卷附范珮吟與張琨傑、陳威宇、「小安」上開門號行動電話於九十九年十月九日、同年月二十一日、二十二日之通訊監察錄音及其譯文等證據資料，相互勾稽印證，認定范珮吟確犯有上揭販賣第二級毒品（想像競合犯販賣第三級毒品）、共同販賣第三級毒品犯行，已說明其取捨證據判斷之依據及得心證之理由，並敘明上訴人等否認犯罪及所執辯解，與事實不符，並不足採取之理由，所為論斷俱有卷內證據資料足憑。上訴人等上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等之上訴均不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年十月二十五日
最高法院刑事第十庭
審判長法官陳世雄
法官張祺祥法官宋祺法官惠光霞法官周盈文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年十月二十九日
Ｅ