裁判字號：臺灣新北地方法院95年勞簡上字第32號民事判決
裁判日期：民國96年12月12日
裁判案由：給付工資
臺灣板橋地方法院民事判決95年度勞簡上字第32號上訴人甲○○訴訟代理人 王淑琍 律師被上訴人乙○○訴訟代理人王一翰律師複代理人 錢裕國 律師上列當事人間請求給付工資事件，上訴人對於中華民國95年9月19日臺灣板橋地方法院三重簡易庭95年重勞簡字第4號第一審判決提起上訴，經本院於96年11月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹拾貳萬玖仟叁佰捌拾元，及自民國九十五年十一月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之九十五，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款定有明文。
本件上訴人於第二審程序中就原請求其中「長春國小工程款」新台幣（下同）6,100元部分，減縮500元請求，故原審訴之聲明第1項本金部分，由137,500元，減縮為135,200元，核與上開規定相符，應予准許。
二、上訴人主張：上訴人自民國94年4月間起至同年9月間止，承攬被告之長春國小、國防部電展室、土城市綜合市場、明德高中、重慶國中、中央氣象局、新莊高中、桃園市公所及其附設幼稚園、永豐高中等地工程（以下稱系爭工程），得請領之工程款含工資、臨時工、材料及清運垃圾等項，惟上訴人完工後，被上訴人竟只給付部分款項，尚積欠工程款新臺幣（下同）135,200元，則拒絕給付，爰依承攬之法律關係，請求被上訴人給付前開積欠之款項。至於被上訴人所辯稱上訴人於原審已捨棄工程款云云，與事實不符，蓋依原審95年2月21日、95年3月23日兩次言詞辯論期日之開庭錄音光碟可知，以當時之陳述，僅係就上訴人代墊 郭民暉 23,800元該筆金額，被上訴僅給付23,000元，上訴人就差額800元部分，本來想算了，但因後來被上訴人都不付，才一併請求，原審筆錄漏未記載「那只有幾佰塊」（即指郭民暉等部份）等語意，實非上訴人已對被上訴人捨棄請求部分工程款之意等語。原審駁回上訴人之全部請求，上訴人聲明不服，提起上訴，並為上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人135,200元，及自起訴狀繕本送達翌日（即95年11月23日）起至清償日止，按年息5%計算之利息。
三、被上訴人則以：㈠上訴人自始迄今所稱對被上訴人請求之金額，前後不一，且
其所提出之工程款請款明表、現金帳均為其片面自行製作，不得作為被上訴人尚積欠工程款之證據，而系爭各該工程，被上訴人均已清償完畢：
⒈就長春國小工程部分：
上訴人所提之現金帳雖有被上訴人員工 張慶安 之簽名，然該簽名並未寫明時間，且現金帳上並無寫明各項細目之款項。
⒉國防部電訊發展室工程部分：
因當時被上訴人雇用上訴人施作之工程眾多，故多有此項工程之工程款為方便起見併入他項工程款計算之情事，而本件國防部電展室工程部分，雖發包金額7至8萬，然除被上訴人給付之款項28,000元外，其餘業已併入他項工程款一起計算給付予上訴人清償完畢。
⒊土城綜合市場工程部分：
被上訴人於94年6月10日給付22,000元，已包括因上訴人請求而預付之部分薪資在內。
⒋明德高中工程部分：
此部分工程款，依被上訴人現場監工估驗結果，為31,500元，上訴人主張62,400元，顯為浮報，其中「94年8月16日代叫垃圾車1台2,800元、粗工1人1,500元，合計4,
300元」該項，應為4,000元，非4,300元。⒌重慶國中工程部分：
其中「94年8月12日代為叫垃圾車1台、粗工2人」該項應為5,500元，非上訴人所稱之5,800元；上訴人於此工程已支付50,000元，已超過上訴人請求之41,000元。
⒍中央氣象局工程部分：
上訴人對被上訴人請求之金額，前後不一，且計算顯有錯誤。
⒎新莊高中工程部分：
上訴人就此工程先後總共支付17,000元，已超過上訴人請求之10,000元。
⒏桃園市公所、桃園市公所附設幼稚園工程部分：
上訴人對被上訴人請求之金額，前後不一，且計算顯有錯誤。
⒐永豐高中工程部分：
上訴人所提請款明細表上，並無在場監工之人或被上訴人之簽名。
㈡各工程施工時，亦多有因上訴人施工不完善，或上訴人當時
主張之項目不確實，經被上訴人估驗後上訴人自願捨棄部分薪資，此為監工驗收後所必有之情形，並為上訴人於原審所自承確有捨棄一事等語，資為抗辯。併為答辯聲明：駁回上訴人之上訴。
四、兩造不爭執事項：㈠上訴人有承攬施作被上訴人之長春國小、國防部電展室、土
城市綜合市場、明德高中、重慶國中、中央氣象局、新莊高中、桃園市公所及其附設幼稚園、永豐高中等地工程，被上訴人有給付部分工程款。
㈡上訴人所提現金帳中有被上訴人或被上訴人之監工人員簽名確認之工程款部分，被上訴人不爭執該等工程款之真正。
五、兩造爭執事項要點：㈠被上訴人抗辯已清償完畢，有無理由？㈡被上訴人就系爭工程已經給付部分工程款，惟就未給付之工
程款部分，上訴人是否已捨棄對被上訴人該未給付部分之工程款請求權？抑或上訴人僅就被上訴人未給付部分工程款中之上訴人代墊 郭明暉 該筆款項中之800元差額部分捨棄而已？
六、上訴人主張被上訴人尚積欠系爭工程款135,200元，為被上訴人否認，辯以：系爭工程總工程款為284,670元，被上訴人業已全數清償完畢等語，為上訴人否認。經查：
㈠按請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實
，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任，此觀民事訴訟法第277條之規定自明。最高法院著有28年上字第1920號判例參照。本件上訴人主張被上訴人尚積欠系爭工程款135,200元事實，被上訴人抗辯業已清償完畢，為上訴人否認，則依上開最高法院判例所揭，自應由被上訴人就已清償完畢之事實，負舉證之責。
㈡查，就長春國小工程款部分：上訴人主張該工程之工程款為47,850元，被上訴人僅支付42,250元，尚欠5,600元（按：
上訴人就該工程本請求6,100元，嗣於本院審理時撤回其中「小張借款500元」該項，而就該工程減縮請求為5,600元，見原審卷第29頁之請款明細表）等語，被上訴人雖抗辯已清償，惟據其所提之估驗付款明細兩份、支票影本2張及該工程之工程請款明細表（見原審卷第75、78、79頁），與上訴人所提出之長春國小請款明細表及現金帳（見原審卷第29頁、第30頁）互相比對，被上訴人僅支付上訴人該工程之「點工」、「大工」、「獎勵金」、「垃圾車」項目合計44,250元，是其辯稱已清償完畢云云，並非可取，上訴人主張被上訴人尚積欠長春國小工程款5,600元，堪予憑採。被上訴人雖辯稱上訴人所提之現金帳雖有被上訴人員工張慶安之簽名，然該簽名並未寫明時間，且現金帳上並無寫明各項細目之款項云云，惟該現金帳既已有被上訴人之該工程現場監工人員張慶安簽名確認上訴人確有施作各細項工程及施作金額之情（見原審卷第30頁），上訴人請求該等金額，即為正當，被上訴人該辯解，顯屬無據。
㈢國防部電訊發展室工程部分：上訴人主張該工程被上訴人積
欠工程款12,000元等語，業據其提出工程請款明細表及現金帳可稽（見原審卷第31、32、11頁），被上訴人雖辯稱該工程之工程款已併入其他工程業已支付清償完畢云云，惟並未提出任何證據舉證以實其說，其所辯自不足採。
㈣土城綜合市場工程部分：上訴人主張該工程之未請領工程款
為33,630元，經被上訴人於94年9月10日以支票支付15,000元，尚積欠18,630元等語，業據其提出工程請款明細表、業經被上訴人或其現場監工人員張慶安親自簽名確認各施作細項及金額之現金帳在卷可稽（見原審卷第33頁、第8、11、12頁）。被上訴人雖辯稱業已清償，且其於94年6月10日給付22,000元，已包括因上訴人請求而預付之部分薪資在內云云。然查：
⑴上訴人就該工程所請求之工程細項為自「94年6月9日起
至94年8月23日止」共計12項，此有上訴人於原審所提之工程請款明細表可稽（見原審卷第33頁），而依被上訴人所提、主張其業已清償之工程請款明細表兩張（見原審卷第87、89頁），其中一張之製表日期則為「94年6月4日」，顯然僅係就94年6月4日前之工程款為給付而已，而與上訴人本件所請求之「94年6月9起至94年8月23日止」工程款無關。
⑵另一張工程請款明細表之製表日期為「94年8月9日」，
足見被上訴人該表內容所給付者為94年8月9日以前之工程款，自不包括上訴人所請求之「94年8月22日，修補市場地面破損、脫落地磚之水泥工1工，金額1,500元」及「94年8月23日，修補市場地面破損、脫落地磚之水泥工
1工，金額1,000元」之項目在內。⑶就被上訴人所提上開製表日期「94年8月9日」之工程請
款明細表（見原審卷第91頁），被上訴人給付15,000元，就該工程請款明細表內之細項，上訴人於本院準備程序時承認被上訴人所給付之15,000元係就上訴人工程請款明細表（原審卷第33頁）內之①「94年6月10日，市場外側舊階梯4×2×1.5m2打除，1工，金額2,500元」、②「94年6月11日，同上打除之土石裝袋清運，1工，2,500元」、③「94年6月12日，打除手扶電梯口斜坡，敷設止滑表面，水泥工1工，金額2,500元」、④「94年6月13日，修平出入通行斜坡道，敷設置止滑格階，水泥工1工，金額2,500元」（見本院第一宗卷第193頁反面）為支付。上訴人就該工程所請求之工程款，業已扣除被上訴人已支付之15,000元，而不在本件請求範圍之內。是被上訴人其已清償云云，並非可採，上訴人就該工程請求18,630元，乃為有據。
⑷又被上訴人辯稱於94年6月10日給付22,000元，已包括因
上訴人請求而預付之部分薪資在內乙節。查，上訴人係被上訴人之下游包商，被上訴人向業主請領工程款時，上訴人有提供身分證影本予被上訴人供其向業主申請工資表以請領工程款，兩造間並無僱用關係，上訴人並未向被上訴人領取薪資，只是工程施作完畢後向被上訴人請領工程款等情，業據上訴人於本院陳明（見本院96年5月29日準備程序筆錄），且為被上訴人所未爭執，而被上訴人所提94年6月10日該工程估驗付款明細表（見原審卷第86頁），所付款之項目係「地坪鑽孔共1700孔1式，金額20,000元」及「修補脫落地磚1式，金額2,000元」之工程款，合計22,000元，核與上訴人上開所述相符。雖該估驗付款明細表左下方說明欄內有記載「工資表」字樣，然被上訴人係支付工程款，並非如其所辯係預付上訴人之部分薪資云云，其該辯解，當無可採。
㈤明德高中工程部分：上訴人主張就該工程工程款62,400元
，被上訴人於94年8月20日以支票付款31,500元，被上訴人尚積欠30,900元等語。業據其提出「自94年5月19日起至94年9月17日止」之工程請款明細表，及業經被上訴人或其現場監工人員張慶安親自簽名確認各施作細項及金額之現金帳在卷可稽（見原審卷第35頁、第9、12頁）。被上訴人抗辯依被上訴人現場監工估驗結果為31,500元，上訴人主張62,400元，顯為浮報，其中「94年8月16日代叫垃圾車1台2,80
0元、粗工1人1,500元，合計4,300元」該項，應為4,00
0元，非4,300元；且工程款已清償完畢等語。經查：⑴就上訴人所提明德高中工程請款明細表（見原審卷第35頁
），其中就「94年6月18日，代墊付現水泥工泥作部分追加款，23,800元」該項，上訴人雖提出水泥工郭明暉所出具之23,800元收據影本1張、現金帳為憑（見原審卷第38頁、第9頁），惟上訴人於原審時自認僅付郭明暉23,000元（見原審95年2月21日言詞辯論筆錄，見原審卷第51頁），該細項自應以23,000元計算。
⑵就上訴人所提工程請款明細表（見原審卷第35頁），被上
訴人抗辯就其中「94年8月16日代叫垃圾車1台2,800元、粗工1人1,500元，合計4,300元」該項，應為4,000元，非4,300元等語。查，依上訴人所提之現金帳2紙（見原審卷第7、12頁），被上訴人所簽名確認之金額為4,000元，並非4,300元，是被上訴人該部分抗辯，洵為可信。
⑶至於被上訴人抗辯已清償乙節，應由被上訴人負舉證之責
，依其所提、主張已清償之工程請款明細表，製表日期為94年8月9日（見原審卷第96頁），顯然就上訴人之「94年8月16日起至94年9月17日止」之各細項工程款請求部分，未能證明已清償。
⑷而就上訴人該工程就「94年5月19日起至94年8月1日止」各細項之工程款請求部分，上訴人於本院承認就其中：
①「94年6月11日，水泥、沙、磚裝袋搬運至施工現場，粗工2工，金額4,000元」、②「94年6月18日，代墊付現水泥工泥作部分追加款」、③「94年7月30日，清掃垃圾、裝袋搬運集中，粗工1工，金額1,500元」等項，被上訴人已給付，惟上訴人業已先行將之扣除而未在本件請求範圍內（見本院第一宗卷第194頁）。
⑸基上，上訴人雖主張被上訴人就該工程之工程款尚積欠30
,900元，惟應扣除代墊郭明暉款項之差額800元、及「94年8月16日代叫垃圾車1台粗工1人」之差額300元，是上訴人就該工程得請求之金額應為29,800元（即30,000－000－000）。
㈥重慶國中工程部分：上訴人主張該工程請領款項為61,000元
，被上訴人於94年8月間支付20,000元，尚欠41,000元等語，業據其提出重慶國中工程請款明細表（見原審卷第38、39頁）、經被上訴人親自簽名之現金帳（見原審卷第7、8、
10、12、41頁）存卷足徵。被上訴人抗辯：就其中「94年8月12日代為叫垃圾車1台、粗工2人」該項應為5,500元，非上訴人所稱之5,800元等語。查，依上訴人所提之現金帳，係記載5,500元（見原審卷第12頁），且經被上訴人所簽名簽認者亦為5,500元（見原審卷第41頁），故被上訴人該部分抗辯為有理由。至於被上訴人另辯稱其就此工程已支付50,000元，已超過上訴人請求之41,000元等語，然其所提出面額50,000元、票號CL0000000號支票影本（見原審卷第10
1、102頁），該支票之發票日為「94年7月10日」，而上訴人所請求者為「自94年6月15日起至94年9月17日止」工程款，顯然被上訴人並未就94年7月10日以後之該工程工程款予以清償，惟就94年7月10日以前之該工程工程款，上訴人否認被上訴人上開發票日為94年7月10日支票係清償上訴人本件所請求者，被上訴人未能再提出上開面額50,000元支票係清償該工程之哪些工程細項，自不足為有利於被上訴人之認定；更何況，上開支票發票日為94年7月10日、面額50,000元，而被上訴人尚且於94年8月間就該工程再支付20,000元予上訴人（見原審卷第39頁），倘被上訴人就該工程款業已於94年7月10日清償完畢，何以於94年8月間須再支付20,000元？足見被上訴人該部分抗辯，顯為無據。是上訴人就該工程得請求之工程款應為40,700元（即41,000－300）。
㈦中央氣象局工程部分：上訴人就該工程，於原審主張得請領
49,140元（即19,920＋29,220，見原審卷第44頁），被上訴人已支付42,420元（19,020＋23,400，見原審卷第44頁），被上訴人尚欠6,720元，惟於本院第二審時更正請求金額為6,300元（見本院第一宗卷第193頁反面、第194頁），業據其提出中央氣象局點工總表、工程請款明細表影本各1件附卷可憑（見原審卷第42、43、44頁）。被上訴人辯稱已清償乙節，為上訴人否認，依被上訴人所提之估驗付款明細表
3張、工程請款明細表1紙等影本（見原審卷第105至107頁、第110頁），其中估驗付款明細表2張（見原審卷第10
5、106頁），被上訴人已付款之金額分別為19,020元、23,400元，合計42,420元，核與上訴人所稱被上訴人已支付42,420元，而已予以扣除，未在本件請求範圍內之情相符。
至於被上訴人所提出之製表日期94年8月10日估驗付款明細表雖記載實付款6,000元（見原審卷第110頁），為上訴人否認，查被上訴人所提上開製表日期94年8月10日估驗付款明細表，雖有於說明欄記載「現金票、報工資」，然卻未如其他被上訴人就其他工程所提之估驗付款明細表般，併為記載支票號碼及提出支票影本以為證明，被上訴人未能再舉證確實已支付之證明，是其該部分抗辯，並非可採。是上訴人就該工程得請求之金額應為6,300元。
㈧新莊高中工程部分：上訴人主張該工程得請領10,000元，被
上訴人已支付7,000元，尚欠3,000元等語，被上訴人辯稱其就此工程先後總共支付17,000元，已超過上訴人請求之10,000元等語。查，據被上訴人所提出之新莊高中工程請款明細表（見原審卷第116頁），與上訴人所提之工程請款明細表（見原審卷第45頁）相比對，被上訴人已支付之7,000元，係就上訴人之工程請款明細表中之①「94年5月4日，代購防水劑3桶（含防水施作）水泥工1工，2,000元」、②「94年5月5日，代僱木工施作（代付現金3,500），木工2工，3,500元」、③「94年5月24日，封接各樓層廁所洗手台、隔間縫隙，粗工1工（含料）、1,500元」等項為支付，上訴人業已就被上訴人所支付之7,000元先行扣除，而未在本件該工程請求範圍內，而就上訴人所請求之3,000元部分，據被上訴人所提發票日94年5月10日支票及製表日期94年5月10日估驗付款明細表各1件，其主張已清償之項目為「拆除運棄工程（打石搬運水泥沙＋防水施作），10,000元」，顯非上訴人所請求之「94年5月4日，各樓層廁所平台地面回填施工，粗工2工，1,500元、及「94年5月4日，裝運平台回填用土方（新店至新莊高中），1車次，1,500元」，是被上訴人未能證明其業已清償。上訴人就該工程得請求之金額應為3,000元。
㈨桃園市公所、桃園市公所附設幼稚園工程部分：上訴人主張
其就該工程得請領工程款10,850元等語，被上訴人則辯稱已清償。查，依被上訴人所提之94年6月10日支票及同日估驗付款明細表（見原審卷第118、119頁），及94年8月10日支票支票及同日估驗付款明細表（見原審卷第121、122頁），與上訴人所提之工程請款明細表（見原審卷第46頁）互核比對結果：
⑴被上訴人94年6月10日估驗付款明細表項次2所示支付桃
園市止滑梯工程4,000元，應係支付上訴人所提之工程請款明細表（見原審卷第46頁）之「94年6月4日，市公所各樓層兩側階梯止滑墊破脫處膠合、另清運地下室垃圾，粗工2工金額2,500元，及1車次1,500元」，合計4,00
0元。惟就上訴人所請求之「94年7月19日，市公所施工垃圾1台、粗工1人，計3,000元」該項則未支付。
⑵上訴人請求「94年8月1日，市公所附設幼稚園拆除清運
1式，6,000元」該項，其於本院自認被上訴人已支付其中之3,000元（見本院卷第139頁，即被上訴人所提之94年8月10日估驗付款明細表所示之已付3,000元），尚欠3,000元未付。
⑶此外，就上訴人所請求之「94年8月10日，市公所幼稚園
垃圾清載運油漆粉刷1式，3,000元」、「代購油漆及漆刷，350元」、「94年9月30日，市公所幼稚園鋁窗紗網修補（帶料）1式，1,500元」，合計4,850元（即3,00
0＋350＋1,500），被上訴人未能證明已清償，則上訴人之該部分請求，自屬正當。
⑷基上，上訴人就該工程得請求之工程款應為10,850元（即3,000＋3,000＋4,850）。
㈩永豐高中工程部分：上訴人主張該工程請領工程款9,000元
，被上訴人已支付6,500元，尚欠2,500元等語，被上訴人則辯稱已清償。查，根據被上訴人於第二審程序中所提之該工程估驗付款明細表（見本院第一宗卷第114頁），與上訴人所提工程請款明細表（見原審卷第47頁）互相比對結果，被上訴人上開估驗付款明細表已支付之項次1、2、3所示之細項及金額，合計5,000元，核與上訴人所提工程請款明細表之項次1、2、3之細項及金額相符。惟就上訴人所請求「94年6月16日，地坪平面灌漿配合施工，水泥工1工、2,000元」，上訴人則表示該項被上訴人僅支付其中1,500元（見本院第一宗卷第194頁，即被上訴人所提該工程之估驗付款明細表項次4所示1,500元），尚欠500元。故被上訴人已支付之金額為6,500元，業經上訴人已扣除而不在本件請求範圍內。至於被上訴人就上訴人所請求之2,500元，辯稱已清償云云，則未舉證證明，當無可採。是上訴人就該工程得請求之金額為2,500元。
綜上，上訴人就系爭各該工程得請求之工程款應為129,380
元（即長春國小工程款5,600元＋國防部電訊發展室工程款12,000元＋土城綜合市場工程18,630元＋明德高中工程款29,800元＋重慶國中工程款40,700元＋中央氣象局工程款6,
300元＋新莊高中工程款3,000元＋桃園市公所、桃園市公所附設幼稚園工程款10,850元＋永豐高中工程款2,500元＝129,380元）。
七、另被上訴人抗辯上訴人業已捨棄請求乙節，為上訴人否認。查，被上訴人所憑者為原審95年3月23日言詞辯論筆錄所載：「（被上訴人訴訟代理人）：聲明陳述同前。上訴人請多少錢，自己都沒有核算清楚，兩造都是以口頭承諾，有些金額上訴人說可以放棄請求，到九月份我們不僱用上訴人時，又說要一併請求。（上訴人）：因為被上訴人都不付款所以我要把所有金額領回來，我下次提出工程總金額明細表到庭。」（見原審卷第55頁），惟經上訴人聲請調取原審95年2月21日言詞辯論期日錄音光碟，經本院勘驗結果，上訴人於原審上開期日當庭陳述：「我那個23,800，他（按：指郭明暉）只請23,000。我以前是想說差幾百塊，我不要都沒關係，但是後來他（按：指被上訴人）錢都不付款，那之前我PUSH掉的，我都要。你（按：指被上訴人）不該給我的，我一毛都不會跟你領。」，此有本院勘驗上開期日錄音光碟、為兩造不爭執之譯文1份在卷可稽（見本院第一宗卷第12至
15頁）；復經上訴人提出原審95年3月23日言詞辯論期日開庭錄音光碟譯文，及經本院於準備程序期日當庭勘驗錄音光碟結果核與上訴人所提之原審該次言詞辯論期日錄音光碟譯文大致相符，亦有該日庭訊錄音譯文1份（見本院第二宗卷第22至26頁）及本院96年10月11日準備程序筆錄存卷可徵，上訴人於原審該次95年3月23日言詞辯論期日主要係針對被上訴人訴訟代理人於該期日所陳述關於上次庭期（即原審95年2月21日言詞辯論期日）上訴人提及請款時說要放棄，到了9月份以後因被上訴人不僱用上訴人，上訴人又要要回來等語乙節，上訴人回答稱：「對，我有講這個，是因為長期合作，你那個幾百塊的，但是後來他（按：指被上訴人）都不付給我…」（見本院第二宗卷第23頁），以上訴人上開陳述可知，顯然係針對接續原審95年2月21日言詞辯論期日時所陳述之代墊郭明暉該筆款項，上訴人請款23,800元，實際上只有付郭明暉23,000元，故上訴人表示該800元差額予以捨棄而言，而非指全部系爭工程之工程款均予以捨棄請求之意。故被上訴人該部分辯解，亦無足取。
八、綜上所述，本件被上訴人基於承攬法律關係，請求被上訴人給付承攬報酬129,380元，及自起訴狀繕本送達翌日即95年11月23日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，非有理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
九、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述、攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認於本判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條、第463條，判決如主文。
中華民國96年12月12日
民事第一庭審判長法官李世貴
法官周舒雁法官陳翠琪以上正本證明與原本無異本件不得上訴中華民國96年12月13日
書記官李瑞芝