裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年上訴字第310號刑事判決
裁判日期：民國98年06月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決98年度上訴字第310號上訴人即被告甲○○
現另案於臺灣嘉義監獄鹿草分監執行中選任辯護人 徐美玉 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院97年度訴字第853號中華民國98年1月23日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署97年度偵字第4891號、97年度偵緝字第336號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品及販賣第二級毒品部分，暨定應執行刑部分，均撤銷。
甲○○犯如附表一編號1、編號2所示之販賣第一級毒品罪貳罪，各處如附表一編號1、編號2所示之刑。又犯如附表一編號3至編號7所示之販賣第二級毒品罪伍罪，各處如附表一編號3至編號7之刑。應執行有期徒刑壹拾玖年捌月。扣案第一級毒品海洛因玖包（合計淨重零點玖公克）、第二級毒品甲基安非他命捌包（合計驗餘淨重壹點伍貳玖玖公克）均沒收銷燬之；扣案上開第一級毒品海洛因外包裝袋玖個、第二級毒品甲基安非他命外包裝袋捌個、電子磅秤壹台、夾鏈袋伍包、SONY行動電話機具壹支（不含SIM卡）均沒收；未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；販賣第一級毒品海洛因所得新台幣壹仟伍佰元、販賣第二級毒品甲基安非他命所得新台幣柒仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○基於販賣第一級毒品、第二級毒品之各別犯意，以門號0000000000號、0000000000號行動電話作為聯絡工具，於附表一所示之時間、地點，分別販賣第一級毒品海洛因予乙○○2次，販賣第二級毒品甲基安非他命予 莊詠丞 2次、 劉嘉洲 3次，各次販賣毒品之交易對象、持用電話、交易時間、地點、毒品種類及金額均詳如附表一所示。嗣甲○○因違反替代役實施條例案件遭通緝，而於97年7月9日在嘉義縣民雄鄉山中村牛斗山12之3號為警緝獲，並扣得海洛因9包（毛重
2.82公克，合計淨重0.9公克）、甲基安非他命8包（毛重
3.32公克，驗餘合計淨重1.5299公克）、電子磅秤1台、夾鏈袋5包、門號0000000000號行動電話SIM卡、原搭配該門號使用之SONY行動電話機具1支（為警查扣時係插用門號0000000000號行動電話SIM卡）等物，而查悉上情。
二、案經嘉義縣消防局函送及嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、辯護人雖主張證人乙○○於警詢及偵查中之證述為審判外陳述，未經對質詰問，無證據能力。惟按被告以外之人於審判中死亡者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據；又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；刑事訴訟法第159條之3第1款、第159條之1第2項分別定有明文。刑事訴訟法第159條之3所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，法院自應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述，是否出於「真意」、有無違法取供等；而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院97年度台上字第4635號判決意旨參照）。又同法第159條之1第2項所謂「顯有不可信」之情況，係指其不可信之情形，甚為顯著了然者，固非以絕對不須經過調查程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之情形而言；至被告等當事人、代理人、辯護人、輔佐人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據（最高法院96年度台上字第5684號判決意旨參照）。經查，證人乙○○已於97年11月22日經發現死亡，有其全戶戶籍資料查詢結果在卷可稽（參見原審卷第130頁），已無從傳喚其到庭對質詰問。參諸乙○○之警詢筆錄（見嘉義縣警察局嘉縣警刑偵一字第0970083614號卷，下稱警卷，第7至12頁），其係於96年5月29日為警搜索住處查獲施用海洛因之注射針筒後，於警方告知其得保持 沈默 等各項權利後，在全程錄音之情況下，自行供述施用海洛因之過程及毒品來源，其間並無外力介入或違法取供之情況，且係就其親自見聞之事而為陳述，所述內容與其偵查中之證述及通訊監察譯文互核大致相符，是由證人乙○○警詢陳述當時之原因、過程、內容等加以觀察，其陳述應係出於真意，而有可信之特別情況；又證人乙○○為被告販賣第一級毒品海洛因之交易相對人，其就雙方交易過程之證述自具有不可替代性，且其業已死亡，無從再為供述，為發現實質真實之目的，其警詢中所為陳述確係為證明被告販賣第一級毒品之犯罪事實存否所必要者，依前引刑事訴訟法第159條之3第1款之規定，應認具有證據能力。另證人乙○○於偵查中所為證述，乃係證人乙○○在遭查獲當日為警移送臺灣嘉義地方法院檢察署由檢察官訊問，並告知具結之義務及偽證之處罰後，供前具結而為陳述（證人結文見第4891號偵卷第50頁），亦無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自有證據能力甚明。
二、刑事訴訟法第159條之5明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。本件理由欄所引用其他具傳聞性質之證據資料，檢察官、被告及辯護人於本院審判期日均同意作為證據，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據資料作成時之情況，核無不法情事，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，認以之為本案證據並無不當，自有證據能力，而得採為判決之基礎。
貳、實體方面：
一、販賣第二級毒品部分：被告甲○○對於有如附表一編號3至編號7所示之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，迭次於偵查、原審及本院審理中均坦承不諱；並有如附表一編號3至編號7「證據及出處」欄所列各項證據，以及嘉義縣警察局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押書、扣押物品照片（見警卷第29至36頁）在卷可佐；另有前述甲基安非他命8包、電子磅秤1台、夾鏈袋5包、門號0000000000號行動電話SIM卡、原搭配該門號使用之SONY行動電話機具1支等物扣案可憑；復有莊詠丞、劉嘉洲之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足稽（見原審卷第
34、40至41頁），堪認渠等確有施用第二級毒品之紀錄。綜上所述，被告甲○○此部分具任意性之自白，核與事實相符，應堪採信。
二、販賣第一級毒品部分：訊據被告甲○○固不否認於96年3月31日、同年4月23日，曾以門號0000000000號行動電話與乙○○聯繫而交易毒品成功之情（見原審卷第125頁），惟矢口否認有為如附表一編號
1、2所示販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱：伊都是賣安非他命給乙○○，不是賣海洛因云云。
二、惟查：㈠附表一編號1部分：
乙○○於96年3月31日以其持用之0000000000號行動電話撥打被告甲○○持用之0000000000號行動電話，與被告甲○○相約於嘉義縣新港鄉鐵路公園旁，由被告甲○○販賣5百元海洛因予乙○○之事實，業據乙○○迭次於警詢及偵查中證述纂詳（見警卷第7至12頁、第4891號偵卷第51頁）；並有被告甲○○與乙○○96年3月31日以上開電話聯繫交易海洛因之通訊監察譯文（見警卷第40頁）附卷可稽，該通訊監察錄音復經原審當庭勘驗確認無訛（見原審卷第119至121頁）。
㈡附表一編號二部分：
乙○○於96年4月23日以其持用之0000000000號行動電話撥打被告甲○○持用之0000000000號行動電話，與被告甲○○相約於嘉義縣新港鄉潭大村外高鐵高架橋下，由被告甲○○販賣1千元海洛因予乙○○之事實，亦據乙○○於警詢及偵查中證述纂詳（見警卷第7至12頁、第4891號偵卷第51頁），並有被告甲○○與乙○○96年4月23日以上開電話聯繫交易海洛因之通訊監察譯文（見警卷第41頁）附卷可稽，該通訊監察錄音亦據原審當庭勘驗確認無訛（見原審卷第122至123頁）。
㈢此外，並有上述嘉義縣警察局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押
物品收據、扣押書、扣押物品照片（見警卷第29至36頁）在卷可佐，以及海洛因9包、門號0000000000號行動電話SIM卡、原搭配該門號使用之SONY行動電話機具1支（為警查扣時係插用門號0000000000號行動電話SIM卡）等物扣案可資憑佐。
㈣而證人乙○○曾因施用第一級毒品海洛因，先後經法院裁定
送觀察、勒戒及強制戒治，於96年5月29日為警查獲後，證人乙○○立即指認被告甲○○為販賣海洛因給伊之人，另經警得乙○○之同意採集其尿液送驗，結果亦呈海洛因代謝物嗎啡陽性反應，嗣經原審以其施用第一級毒品海洛因而判處罪刑確定，有證人乙○○指認犯罪嫌疑人紀錄表（見警卷第37頁）、乙○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表（見原審卷第29至31頁）、乙○○96年5月29日19時30分為警採尿送驗之代號與真實姓名對照表（代號為：偵一41）、高雄市立凱旋醫院96年6月11日濫用藥物尿液檢驗報告（見原審卷第174至174-1頁）、原審96年度訴字第752號刑事判決書（見原審卷第32至33頁）附卷可憑。足見證人乙○○確有施用海洛因之習慣等情。
㈤被告辯解不足採之理由：
１被告甲○○為警緝獲後，於97年7月9日檢察官訊問時初供稱
不認識乙○○（見第4891號偵卷第16頁）；嗣於97年8月5日檢察官訊問時，始供稱係賣安非他命給乙○○（見第4891號偵卷第37頁）。於97年12月15日經原審準備程序中當庭勘驗被告與乙○○96年3月31日及同年4月23日之通訊監察錄音後，被告甲○○則供稱錄音內容確係其與乙○○之對話無誤，96年3月31日及同年4月23日均有交易成功，但乙○○是向伊買安非他命（見原審卷第124至125頁）；嗣於原審98年1月15日審判期日，被告又改稱伊只有賣乙○○1次安非他命，96年3月31日那天，乙○○是要向伊買安非他命，但因為乙○○同時要賣海洛因給伊，因乙○○的海洛因品質不好，所以後來海洛因及安非他命都沒有買賣成功云云（見原審卷第204至205頁）。被告供述，前後矛盾不一，所辯是否可採，已非無疑。
２被告甲○○雖辯稱伊從未販賣海洛因予他人，96年3月31日
及同年4月23日均係販賣安非他命給乙○○，96年3月31日是乙○○要賣海洛因給伊云云。然查：
⑴證人莊詠丞曾於警詢中證稱：被告教伊在電話中將海洛因稱
為「傳播仔」、「 查某 的」、「軟的」，將安非他命稱為「石頭」、「硬的」、「查埔的」（見警卷第17頁）。另經原審勘驗通訊監察錄音，證人乙○○係於96年3月31日10時0分8秒以其持用之0000000000號行動電話撥打被告持用之0000000000號行動電話，相約於新港鐵支路公園拿「半張」，乙○○並在電話中要求被告「若方便請我1泡『硬的』」；其後，被告於同日11時8分30秒電聯乙○○詢問：「那個用的怎麼樣？」，乙○○答稱：「『軟的』好像比較沒味，我作了1次覺得效果比較不好。」（見原審卷第120至121頁）。
由上情觀之，96年3月31日乙○○顯係向被告甲○○購買「半張軟的」（即5百元海洛因），並同時要求被告免費請伊「1泡硬的」（即可施用1次的安非他命），若如被告甲○○所抗辯，當天乙○○係向伊推銷海洛因並購買安非他命，則被告甲○○何需於交易完成後，再聯繫乙○○詢問海洛因使用效果如何？⑵另查，證人乙○○曾於88年間因施用第一級毒品經台灣士林
地方法院裁定送觀察、勒戒；嗣於93年9月4日復為警採尿送驗，結果呈甲基安非他命陰性、嗎啡陽性反應，經原審法院遂以其施用第一級毒品而裁定送觀察、勒戒，其後，經臺灣嘉義看守所附設勒戒所觀察勒戒醫療小組評估認為乙○○仍有繼續施用毒品傾向，由檢察官聲請法院裁定令乙○○入戒治處所施以強制戒治；嗣乙○○再於96年5月29日為警查獲施用毒品而採尿送驗，結果仍呈甲基安非他命陰性、海洛因陽性反應，經原審以該院96年度訴字第752號判決判處其施用第一級毒品罪有期徒刑7月等情，亦有乙○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表、93年9月4日採尿代號與真實姓名對照表及嘉義縣衛生局嘉衛檢字第0930019012號煙毒尿液檢驗單、嘉義看守所95年3月2日嘉所衛字第0950000783號函附有無繼續施用毒品傾向評估標準紀錄表、96年5月29日採尿代號與真實姓名對照表及高雄市立凱旋醫院96年6月11日濫用藥物尿液檢驗報告、原審96年度訴字第752號刑事判決書等件在卷足稽（見原審卷第29至31、180至181、185至186、174至174之1、32至33頁）。由上堪認乙○○係長期施用第一級毒品海洛因，而非第二級毒品甲基安非他命，益證其96年3月31日及同年4月23日應係向被告購買海洛因無誤。
⑶此外，門號0000000000號行動電話乃係被告甲○○所申設（
見原審卷第62頁），被告甲○○復自承伊自95年即開始使用該門號，至96年底始將該門號之SIM卡連同手機丟棄，且自96年3月至97年4月期間，均有使用門號0000000000號行動電話（見原審卷第90、243至244頁）。而警方曾對前述2支行動電話實施通訊監察，觀諸被告甲○○持用之0000000000號電話95年12月至96年9月間之通訊監察譯文（見警卷第52至63頁），通訊監察期間曾有多名持用不同電話者與被告甲○○聯繫購買海洛因等毒品，其中：①0000000000號電話持用者曾在95年12月23日、26日、27日聯繫被告甲○○欲購買「1張查某的」（見警卷第52至53頁）。②0000000000號電話持用者曾於95年12月29日聯繫被告甲○○欲購買「1張軟的」（見警卷第54頁）。③0000000000號電話持用者於96年3月25日聯繫被告甲○○表示要拿「5百」，被告甲○○即詢問「傳播的還是查埔的？」（見警卷第55頁）。④0000000000號電話持用者曾在96年4月21日聯繫被告甲○○欲購買「查某的」、0000000000號電話持用者曾在96年4月23日聯繫被告甲○○欲購買「5百元軟的」（見警卷第57頁）。另觀被告甲○○持用之0000000000號電話96年3月間至97年5月間之通訊監察譯文（見警卷第64至81頁），通訊監察期間亦有多名持用不同電話者與被告甲○○聯絡購買海洛因等毒品，其中：①0000000000號電話持用者96年3月31日與被告甲○○聯繫購買毒品時，被告甲○○主動詢問：「什麼工？查埔工查某工？」（見警卷第65頁）。②0000000000號電話持用者曾於96年12月4日聯絡被告甲○○欲購買「5百軟的」、「5百查某的」、又於12月5日購買「1個查某的」（見警卷第69頁）。③0000000000號電話持用者曾於97年1月2日聯絡被告甲○○購買「查某工人41仔」（見警卷第71頁）。由上足認被告甲○○係長期備有海洛因販賣予不特定之交易對象，其辯稱未曾販賣海洛因云云，顯非事實。
３又證人之陳述有部分前後不符，究竟何者可採，法院本得依
其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符，即認其全部均為不可採納（最高法院97年度台上字第5048號判決意旨參照）。辯護人雖以證人乙○○於警詢中證稱96年4月23日係向被告購買5百元之海洛因，惟依通訊監察譯文顯示之交易價格卻是1千元（即1張），而認證人乙○○之證詞不可採。但查，證人乙○○就其96年3月31日及4月23日向被告甲○○購買海洛因之基本事實，自警詢至偵查中始終為一致之證述。而施用毒品者因染有毒癮而需頻繁購買毒品，對於每一次購買毒品之確實金額未必能清楚記憶，是證人乙○○縱因時間久遠、記憶模糊，而於警詢中對96年4月23日該次向被告甲○○購買海洛因之金額陳述有誤，亦與常情無違，自不得以此遽認其證詞全部不可採信。是被告甲○○及辯護人上開抗辯，尚無足採。
４至被告甲○○雖請求傳喚證人莊詠丞，以證明96年3月31日
乙○○係向被告購買安非他命，且欲賣海洛因給被告甲○○。惟查，被告甲○○於原審98年1月5日準備程序中供稱莊詠丞僅曾在乙○○家附近的三官大帝廟看過被告賣安非他命給乙○○，沒有在其他地方看過（見原審卷第196頁）；嗣又於原審98年1月15日審判庭中供稱96年3月31日那天是乙○○到被告家中買安非他命，當時莊詠丞也在場（參見原審卷第205頁），則被告前後所述關於莊詠丞見聞之地點，已有不符；何況依通訊監察譯文顯示，96年3月31日被告甲○○係與乙○○相約於新港鐵路公園交易海洛因（見原審卷第120至121頁），與被告前揭所述交易地點（三官大帝廟或被告住處），亦不相同。故上開證人經核，並無傳喚調查之必要，附此敘明。
三、綜上所述，堪認被告甲○○確有為上開犯罪事實欄所載全部犯行，本件事證已臻明確，應予依法論科。
四、查販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，復無公定價格，易於增減分裝之份量，而每次買賣之價格及數量，可能隨時依交易雙方之關係深淺、資力、需求量，以及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，甚至購買者被查獲時供述購買對象之可能性此等風險之評估，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，一般除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則同一。本案雖因被告矢口否認販賣第一級毒品海洛因，更未供述其販賣毒品利得，致無法查得被告甲○○販賣之實際利得，惟被告甲○○與購買者即證人乙○○非屬至親，當無可能甘冒重典而按購入價格轉售，不求利得；復按一般民眾普遍認知毒品海洛因之非法交易，政府一向查禁森嚴，且予以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒高度風險，而無償轉讓之理；另由前述通訊監察譯文可知，被告甲○○係長期備有海洛因等毒品，隨時可應購買者之要求而提供，其係為牟利而販賣第一級毒品，顯灼然甚明。
五、是核被告甲○○如附表一編號1、2共計2次所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；如附表一編號3至編號7共計5次所為，均係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；其各次販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命前，持有各該第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為販賣第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。至被告持有扣案9包海洛因及8包安非他命之低度行為，應僅各為其最後1次販賣第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，而不另論罪，附此敘明。
六、按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣1千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，有大盤毒梟、中小盤毒販之分，亦有吸毒者為解癮而購入毒品並少量販售予同儕以彌補自己吸毒之花費，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異；查被告甲○○本案2次販賣第一級毒品海洛因，不法所得僅分別為500元、1千元，數量均非鉅，足見其犯罪情節尚與大量販售毒品之毒梟迥異，衡其犯罪情節，情輕法重，縱處以法定最低度刑，猶嫌過重，其情狀顯堪憫恕，爰依刑法第59條規定，就其所犯販賣第一級毒品2罪，均酌量減輕其刑。
七、再刑法已於94年2月2日修正公布，刪除第56條所定連續犯之規定，並自95年7月1日施行；而基於概括犯意連續多次販賣毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪；此次刑法第56條修正理由之說明謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌；而所謂「集合犯」是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以1罪；是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之本意；觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯；因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採1罪1罰，始符合立法本旨（最高法院97年度台上字第873號、97年度台上字第1060號判決意旨參照）。本件被告甲○○前揭所為2次販賣第一級毒品海洛因、5次販賣第二級毒品甲基安非他命行為，販賣之對象、地點不盡相同，各次販賣之時間分別間隔1日至數10日不等，且依證人乙○○、莊詠丞、劉嘉洲等人之證述以及卷附通訊監察譯文，可知購買毒品者多係在欲購買毒品時先行與被告電話聯繫，約定交易之毒品種類、金額、時間、地點後，再為交易行為，堪認被告甲○○所為各次犯行，在刑法評價上，應各具獨立性，而非屬集合犯；公訴意旨認本件被告所為販賣第一級毒品、販賣第二級毒品行為，應依集合犯各論以1罪，尚有誤解。其所犯上開販賣第一級毒品2罪、販賣第二級毒品5罪，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
八、又96年3月31日之通訊監察譯文中，乙○○雖曾要求被告甲○○「若方便1泡硬的請我」（見警卷第40頁），即免費提供甲基安非他命供乙○○施用，惟被告甲○○供稱該次伊並未請乙○○甲基安非他命（見原審卷第244頁），乙○○於警詢及偵查中亦均未提及被告甲○○曾轉讓甲基安非他命給伊；故被告甲○○如附表一編號1即96年3月31日該次所為，尚不生以1行為同時觸犯販賣第一級毒品罪以及轉讓禁藥罪之想像競合犯問題。另96年9月5日之通訊監察譯文中，莊詠丞雖曾提及「我要5百元硬的，你弄一點軟的給我就好了」（見警卷第50頁），惟被告甲○○亦抗辯其僅販賣安非他命，未曾提供海洛因給莊詠丞（見第4891號偵卷第63至64頁）；參以莊詠丞於偵查中亦證稱：伊僅曾向被告甲○○拿安非他命，沒有拿海洛因，僅曾因好奇而於被告甲○○不知情之情況下，在被告甲○○住處拿摻有海洛因的香菸來吃，被告甲○○未曾主動拿海洛因給伊吃等語（見第4891號偵卷第62頁）；故被告甲○○如附表一編號3即96年9月5日該次所為，同不生以1行為同時觸犯販賣第二級毒品罪以及販賣或轉讓第一級毒品罪之想像競合犯問題，均附敘明。
九、原審以被告甲○○上開販賣第一級毒品及第二級毒品各罪，犯罪事證均甚明確，因予論科，固非無見。惟查：以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰，惟該查獲之剩餘毒品，僅能於最後1次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，原判決就扣案之海洛因9包及安非他命8包，於被告所為各次販賣第一、二級毒品罪均併予宣告沒收銷燬，尚有不當。被告甲○○上訴意旨否認有販賣第一級毒品犯罪及主張原判決關於販賣第二級毒品各罪部分量刑過重，並以前開情詞指摘原判決之不當，固無理由，惟原判決上開之部分既有上述可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決關於販賣第一級毒品及販賣第二級毒品，暨定應執行刑部分，均予撤銷改判。
十、本院審酌被告甲○○之智識程度、生活狀況，為本件犯行前尚無刑事犯罪紀錄，然正值青年，四肢健全，竟不思正當勞動賺取金錢，為牟利而多次販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予他人施用，嚴重戕害國民身心健康，惡性非輕，犯罪後僅坦承販賣第二級毒品犯行、否認販賣第一級毒品犯罪之態度等一切情狀，就被告甲○○所犯各罪分別量處如附表一所示之刑，並定其應執行刑為19年8月。至扣案之海洛因9包及安非他命8包，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於被告所犯最後1次之販賣第一、二級毒品罪所處主刑項下併予宣告沒收銷燬之。又扣案上開海洛因之包裝袋9個，係被告甲○○所有供販賣第一級毒品所用之物；另扣案上開甲基安非他命之包裝袋8個、電子磅秤1台、夾鏈袋5包，係被告甲○○所有供販賣第二級毒品所用之物；扣案SONY行動電話機具1支（不含SIM卡）則係被告甲○○所有原搭配門號0000000000號行動電話SIM卡使用之物，業據其供承在卷（見原審卷第233、243至244頁），且依通訊監察譯文所示，上開行動電話機具係被告供附表一編號
1、2及編號5至7犯罪所用之物。是上開扣案物均應於被告甲○○所犯販賣第一級毒品、販賣第二級毒品相關各罪所處主刑項下，併予宣告沒收。至門號0000000000號行動電話為被告甲○○所申設（見原審卷第62頁），該行動電話（含SIM卡）既係被告甲○○所有且供附表一編號3、4之2次販賣第二級毒品犯罪所用之物，雖未據扣案，且被告甲○○供稱已丟棄（參見原審卷第244頁），惟仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於該2次販賣第二級毒品罪所處主刑項下併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。另被告甲○○於97年7月9日為警查獲時扣得之現金15,800元，被告甲○○否認為其販賣毒品所得（見原審卷第233頁），參以被告甲○○為警查獲時距離其為附表一各次犯行之時間，已間隔數月至1年以上，自難遽認該15,800元包含被告甲○○本件各次販賣海洛因、甲基安非他命所得，故應認被告甲○○本件販賣第一級毒品海洛因如附表一編號1、2各次所得（共計1,500元）、販賣第二級毒品甲基安非他命如附表一編號3至編號7各次所得（共計7千元），均未扣案，並均應依前引毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告甲○○所犯各罪所處主刑項下分別宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，各以其財產抵償之。另扣案門號0000000000號行動電話SIM卡1張，雖係供本件附表一編號1、2及編號5至7之販賣第一、二級毒品犯罪所用之物，惟該門號之申設人並非被告甲○○（見警卷第105頁），被告甲○○並供稱該門號僅係向朋友借用，非其所有（見原審卷第233頁），揆諸前揭說明，自不得予以沒收。其餘扣案物，包括：MOTOROLA行動電話1支（含門號0000000000號行動電話SIM卡）、安裝於SONY行動電話機具內之門號0000000000號行動電話SIM卡1張、門號0000000000行動電話SIM卡1張、水煙斗吸食器1組、玻璃球管4支，均無證據足認與本件販賣第一、二級毒品等犯行相關，自不得予以沒收，附此敘明。
十一、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告甲○○基於販賣第一級毒品之犯意，於
如附表二所示時間、地點販賣海洛因予乙○○3次（即起訴書附表編號1、4、5），因認該等部分被告甲○○亦涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；
又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定（最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
㈢公訴人認被告甲○○涉有前述3次販賣第一級毒品犯行，無
非係以證人乙○○於警詢中之證述、通訊監察譯文等為據。惟訊之被告甲○○則堅詞否認有為該等販賣海洛因行為。經查：
１附表二編號1部分：乙○○雖於警詢中證稱曾在96年3月28日
於嘉義縣新港鄉潭大村三官大帝廟前向被告甲○○購買1500元海洛因（見警卷第9頁），惟嗣於偵查中具結證述時，並未提及有該次交易；再對照通訊監察譯文，96年3月28日乙○○與被告甲○○電話聯繫時提及之交易地點為文昌國小涼亭、購買金額為1張，且係要被告甲○○交給1個開黑色車的人（見原審卷第119頁），與乙○○警詢中之證述，顯有不符，自難僅憑乙○○之警詢證述遽認被告甲○○有為該次犯行。
２附表二編號2部分：乙○○雖於警詢中證稱曾在96年4月26日
於嘉義縣新港鄉鐵路公園旁向被告甲○○本人購買500元海洛因（見警卷第9頁）；惟嗣於偵查中卻改稱4月26日是由「阿弟」來送貨（見第4891號偵卷第51頁背面）；是乙○○於警詢及偵查中就該次交付毒品者為何人此等基本事實之證述，前後已有不一。而被告甲○○於原審抗辯96年4月26日並未交易成功（見原審卷第125頁），參諸96年4月26日之通訊監察譯文，被告甲○○及乙○○通話中並未提及相約於嘉義縣新港鄉鐵路公園旁交易，譯文中最後之對話僅係被告甲○○表示「等下我會過去」（見原審卷第123頁）。則證人乙○○於警詢及偵查中就此次販賣第一級毒品基本事實之證述，既有如上不一情形，復無其他補強證據可資佐證此次海洛因確有交易成功，自不得遽行推認被告甲○○有為此次販賣第一級毒品犯行。
３附表二編號三部分：被告甲○○於原審亦抗辯96年5月15日
並未交易成功（見原審卷第125頁）。查證人乙○○雖曾於警詢中證稱96年5月15日於嘉義縣新港鄉潭大村三官大帝廟前向被告甲○○購買1000元海洛因（見警卷第10頁），惟乙○○嗣於偵查中即改證述僅3月26日、31日、4月23日、26日有交易成功，其他的通聯沒有買成功等情（見第4891號偵卷第51頁背面），核與被告甲○○辯稱96年5月15日並未交易成功之情相符。故亦難僅憑乙○○於警詢中之證述，遽認被告甲○○有為本次犯行。
㈣綜上所述，公訴人所舉上揭證據，既尚未達到使本院確信犯
罪事實為真，而無合理懷疑之程度，自難認被告甲○○有公訴人所指如附表二所示之3次販賣第一級毒品犯行，此部分原應就該部分為被告甲○○無罪之諭知，惟公訴意旨既認此部分與上開本院認定被告甲○○有罪如附表一編號1、2之販賣第一級毒品部分有集合犯之裁判上1罪關係（見原審卷第209頁），爰不另為無罪之諭知。
叁、據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、
第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官楊治宇到庭執行職務。
中華民國98年6月10日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官吳勇輝法官郭千黛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官尤乃玉中華民國98年6月11日【附表一】被告被訴販賣第一、二級毒品有罪部分（即起訴書附表編號2、3、6至10）
┌─┬──────┬────────┬───────────┬───────────────┐│編│販賣對象、│販賣時間、地點、│證據及出處│所犯罪名及所處之刑││號│雙方持用電話│毒品種類及金額│││├─┼──────┼────────┼───────────┼───────────────┤│一│乙○○：持用│96年3月31日10時│1、乙○○警詢筆錄(見│甲○○犯販賣第一級毒品罪，處有│││0000000000號│許以左列電話聯絡│警卷第7至第12頁)│期徒刑17年；扣案SONY行動電話機│││行動電話│後，相約於嘉義縣│2、乙○○偵查筆錄(見│具壹支（不含SIM卡）均沒收；販││││新港鄉鐵路公園旁│第4891號偵卷第51頁)│賣第一級毒品海洛因所得新台幣5│││被告：持用│，販賣5百元海洛│3、乙○○指認犯罪嫌疑│百元沒收，如全部或一部不能沒收│││0000000000號│因│人紀錄表（見警卷第│時，以其財產抵償之。│││行動電話││37頁）││││││4、通訊監察譯文(見警││││││卷第40頁)││├─┼──────┼────────┼───────────┼───────────────┤│二│乙○○：持用│96年4月23日16時│1、乙○○警詢筆錄(見│甲○○犯販賣第一級毒品罪，處有│││0000000000號│許以左列電話聯絡│警卷第7至第12頁)│期徒刑17年；扣案第一級毒品海洛│││行動電話│後，相約於嘉義縣│2、乙○○偵查筆錄(見│因9包（合計淨重0．9公克）均沒││││新港鄉潭大村外高│第4891號偵卷第51頁)│收銷燬之；扣案洛因外包裝袋9個│││被告：持用│鐵高架橋下，販賣│3、乙○○指認犯罪嫌疑│、SONY行電話機具壹支（不含SIM│││0000000000號│1千元海洛因（起│人紀錄表（見警卷第│卡）均沒收；販賣第一級毒品海洛│││行動電話│訴書原載交易金額│37頁）│因所得新機台幣1千元沒收，如全││││為5百元， 嗣經公 │4、通訊監察譯文(見警│部或一部不能沒收時，以其財產抵││││訴人更正為1千元│卷第41頁)│償之。││││）│││││││││││││││├─┼──────┼────────┼───────────┼───────────────┤│三│莊詠丞：持用│96年9月5日20時許│1、莊詠丞警詢筆錄(見│甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有│││0000000000號│以左列電話聯絡後│警卷第13至19頁)│期徒刑7年2月；扣案電子磅秤1台│││行動電話│，相約於嘉義縣朴│2、莊詠丞偵查筆錄(見│、夾鏈袋5包均沒收；未扣案之門││││子市消防局旁，販│第4891號偵卷第53頁│號0000000000號行動電話1支（含│││被告：持用│販賣5百元甲基安│背面至第54頁、第61│SIM卡）沒收，如全部或一部不能│││0000000000號│非他命│至63頁)│沒收時，追徵其價額或以其財產抵│││行動電話││3、莊詠丞指認犯罪嫌疑│償之；販賣第二級毒品甲基安非他│││││人紀錄表（見警卷第│命所得新台幣5百元沒收，如全部│││││38頁）│或一部不能沒收時，以其財產抵償│││││4、通訊監察譯文(見警│之。│││││卷第50頁)││││││││││││││├─┼──────┼────────┼───────────┼───────────────┤│四│莊詠丞：持用│96年9月6日16時許│1、莊詠丞警詢筆錄(見│甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有│││0000000000號│以左列電話聯絡後│警卷第13至19頁)│期徒刑7年2月；扣案電子磅秤1台│││行動電話│，相約於嘉義縣朴│2、莊詠丞偵查筆錄(見│、夾鏈袋5包均沒收；未扣案之門││││子市消防局旁，販│第4891號偵卷第53頁│號0000000000號行動電話1支（含│││被告：持用│賣5百元甲基安非│背面至第54頁、第61│SIM卡）沒收，如全部或一部不能│││0000000000號│他命│至63頁)│沒收時，追徵其價額或以其財產抵│││行動電話││3、莊詠丞指認犯罪嫌疑│償之；販賣第二級毒品甲基安非他│││││人紀錄表（見警卷第│命所得新台幣5百元沒收，如全部│││││38頁）│或一部不能沒收時，以其財產抵償│││││4、通訊監察譯文(見警│之。│││││卷第50頁)││││││││││││││├─┼──────┼────────┼───────────┼───────────────┤│五│劉嘉洲：持用│97年3月29日20時│1、劉嘉洲警詢筆錄(見│甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有│││0000000000號│許以左列電話聯絡│警卷第20至25頁)│期徒刑7年2月；扣案電子磅秤1台│││行動電話│後，相約於嘉義縣│2、劉嘉洲指認犯罪嫌疑│、夾鏈袋5包、SONY行動電話機具││││新港鄉奉天宮後面│人紀錄表（見警卷第│1支（不含SIM卡）均沒收；販賣第│││被告：持用│涼亭，販賣2千元│39頁）│二級毒品甲基安非他命所得新台幣│││0000000000號│甲基安非他命│3、通訊監察譯文(見警│2千元沒收，如全部或一部不能沒│││行動電話││卷第51頁)│收時，以其財產抵償之。│││││4、被告之0000000000號││││││電話雙向通聯紀錄列││││││印資料（見本院訴字││││││卷外放證物第14頁）││├─┼──────┼────────┼───────────┼───────────────┤│六│劉嘉洲：持用│97年4月2日18時至│1、劉嘉洲警詢筆錄(見│甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有│││0000000000號│19時許以左列電話│警卷第20至25頁)│期徒刑7年2月；扣案電子磅秤1台│││行動電話│聯絡後，相約於嘉│2、劉嘉洲指認犯罪嫌疑│、夾鏈袋5包、SONY行動電話機具││││義縣新港鄉奉天宮│人紀錄表（見警卷第│1支（不含SIM卡）均沒收；販賣第│││被告：持用│後面涼亭，販賣3│39頁）│二級毒品甲基安非他命所得新台幣│││0000000000號│千元甲基安非他命│3、通訊監察譯文(見警│3千元沒收，如全部或一部不能沒│││行動電話││卷第51頁)│收時，以其財產抵償之。│││││4、被告之0000000000號││││││電話雙向通聯紀錄列││││││印資料（見本院訴字││││││卷外放證物第30頁）││├─┼──────┼────────┼───────────┼───────────────┤│七│劉嘉洲：持用│97年4月12日21時│1、劉嘉洲警詢筆錄(見│甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有│││0000000000號│許以左列電話聯絡│警卷第20至25頁)│期徒刑7年2月；扣案第二級毒品甲│││行動電話│後，相約於嘉義縣│2、劉嘉洲指認犯罪嫌疑│基安非他命8包（合計驗餘淨重1.5││││新港鄉奉天宮後面│人紀錄表（見警卷第│299公克）均沒收銷燬之；扣案上│││被告：持用│涼亭，販賣1千元│39頁）│開第二級毒品甲基安非他命外包裝│││0000000000號│甲基安非他命│3、通訊監察譯文(見警│袋8個、電子磅秤1台、夾鏈袋5包│││行動電話││卷第77、78頁)│、SONY行動電話機具1支（不含SIM│││││4、被告之0000000000號│卡）均沒收；販賣第二級毒品甲基│││││電話雙向通聯紀錄列│安非他命所得新台幣1千元沒收，│││││印資料（見本院訴字│如全部或一部不能沒收時，以其財│││││卷外放證物第90頁）│產抵償之│└─┴──────┴────────┴───────────┴───────────────┘【附表二】被告被訴販賣第一級毒品不另為無罪諭知部分（即
起訴書附表編號1、4、5）┌──┬──────┬──────┬────┬───────┬─────────┐│編號│時間│地點│販賣對象│販賣毒品種類│交易金額│├──┼──────┼──────┼────┼───────┼─────────┤│一│96年3月28日│嘉義縣新港鄉│乙○○│海洛因│1000元（起訴書原載││││潭大村三官大│││1500元，嗣經公訴人││││帝廟前│││更正為1000元）│├──┼──────┼──────┼────┼───────┼─────────┤│二│96年4月26日│嘉義縣新港鄉│乙○○│海洛因│500元││││鐵路公園旁││││├──┼──────┼──────┼────┼───────┼─────────┤│三│96年5月15日│嘉義縣新港鄉│乙○○│海洛因│1000元││││潭大村三官大│││││││帝廟前││││└──┴──────┴──────┴────┴───────┴─────────┘附錄：本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。