臺北高等行政法院89年度訴字第1952號判決

裁判字號：臺北高等行政法院89年訴字第1952號判決

裁判日期：民國90年05月24日

裁判案由：醫師法

臺北高等行政法院判決八十九年度訴字第一九五二號
原告甲○○被告台北市政府衛生局代表人乙○○（局長）訴訟代理人丙○○右當事人間因醫師法事件，原告不服行政院衛生署中華民國八十九年八月三十一日衛署訴字第八九○三七五四四號再訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告係台北市○○區○○路○○○號華夏石牌中醫醫院中醫師（已更名改組為華夏中醫醫院），於民國（下同）八十六年五月十八日為病患 莊美華 看診時，明知紅外線烤照燈照射並非中醫師之醫療業務範圍，竟仍開具診療單批示以紅外線烤照燈對莊美華患部照射，且明知開具診療單時應指派合格之物理治療人員督促注意該熱療之時間及溫度處理之，以避免灼傷患者皮膚，竟疏未注意而指示未具物理治療師（生）資格之 廖玫青 以紅外線烤照燈照射莊美華右臂皮膚，致因照射時間過久而使莊美華右肩二度燙傷，經台灣士林地方法院檢察署偵查起訴（八十七年度偵字第九四七三號），並經台灣士林地方法院以業務上之過失傷害罪判處有期徒刑六月，如易科罰金以三百元折算一日在案（八十八年度易字第一八二號）。被告乃以原告行為核屬醫師於業務上之不正當行為，爰依醫師法第二十五條規定，以八十九年二月九日北市衛三字第八九二○四三二一○○號行政處分書予其停業一個月之處分（自八十九年三月一日起至八十九年三月三十一日止，因原告提起訴願，停業處分已暫緩執行）。原告不服，提起訴願、再訴願，均遭決定駁回，遂提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：請求撤銷原處分及訴願、再訴願決定。訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：如主文所示。
三、兩造之爭點：⑴中醫師可否以紅外線烤照燈為病患治療？⑵原告是否有指示未具物理治療資格之廖玫青以紅外線烤照燈為病患熱療？㈠原告主張：
⑴被告明知原告所涉刑案尚未定讞，亦暸解法官對於醫療業務並不熟稔，如有
疑問，咸尊重衛生主管機關之解釋，竟於原告上訴台灣高等法院而案件受台灣士林地方法院擱置期間，罔顧程序正義，引用台灣士林地方法院之判決對原告處以停業壹個月之處分，此一處分明顯影響台灣高等法院對於該案之審理，因而嚴重損害原告法律上之利益。縱使原告應罰、當罰，罪無可逭，亦應等台灣高等法院終局判決後始為處分，以其處分時點而言，實為濫用權力。
⑵中醫師處方使用紅外線照射器有其學理上之正當性。按中醫之灸療係以溫熱
刺激達到預防或治療之目的，而紅外線照射器之效能極為近似中醫之灸療，，並且無煙無味且附有定時器及可移動之支架，較傳統灸療尤具有安全及方便使用之特性。況且，紅外線照射器並非須經醫師或專科醫師處方使用之醫材，坊間醫材行或電器行均可輕易購得，事件發生當時（八十六年五月十八日）亦不在行政院衛生署曾明令中醫師不得使用之醫材名單內，倘經行政院衛生署明令不得使用，縱使不合理，原告亦當勉力遵行。再者：
①訴願決定書謂：「紅外線烤照燈（正確名稱應為紅外線照射器）係物理治
療之熱療治療，應由醫師或物理治療師（生）依醫師開具之診斷或指示始得為之。」依其意，熱療（不論以何種方式進行）只有醫師或物理治療師（生）才能執行，否則即屬違法。此一說法顯然完全違背日常生活經驗法則。按碰撞或扭拉傷造成肢體之瘀痛，每個人一生中難免有之，在家自行熱敷改善瘀痛乃多數人共有之經驗，又如神經痛之老年人、生理痛之婦女或運動傷害之學生自行熱敷（療）改善疼痛，凡此均屬違法，乃至於時下盛行之葯草浴及溫泉療法以改善肌肉痠痛之業者皆有違法之嫌。經查物理治療師法如同醫師法係特別法，違法則屬刑事公訴罪，物理治療師法第三十二條明定：「未取得物理治療師或物理治療生資格而執行物理治療業務者，處三年以下有期徒刑，得併科三萬元以上十五萬元以下罰金」，而違法不在於有無傷害造成而在於行為是否屬實，試問衛生主管機關及司法機關當如何執法？抑或視而不見、置若罔聞？如此又豈無怠乎職守、廢弛職務之嫌？實務上，醫師法亦有相似之情形，故對於刮痧、按摩或以傳統推拿方法，對運動跌打損傷所為之處置等等皆不列入醫療管理，以免因生活中習以為常之經驗而誤觸法網。
②又「依物理治療業務性質，上開所稱醫師應不包括中醫師或牙醫師」，更
屬於法無據且扭曲法條之說。按八十四年二月三日公布施行之物理治療師法及八十八年十二月二十二日修正之條文第十二條：「‧‧‧應依醫師開具之診斷及書面指示為之。」及同法第十七條：「‧‧‧應依醫師開具之診斷及書面指示為之。」條文中並未對醫師一詞加以明文限制或解釋。因此，醫師一詞應以醫師法中所稱之醫師包含中醫師及牙醫師。按中醫傳統使用之灸療、藥燙及藥水燻蒸皆屬於物理治療業務範圍內之熱療。中央健康保險局（依全民健康保險法第三條主管機關為中央衛生主管機關即行政院衛生署）尚且認定中醫師與物理治療業務相關，並行文予中華民國中醫師公會全國聯合會請求配合辦理。故此一排除中醫師物理治療處方權之說法，顯係不合法亦違背實務運作。
③物理治療師法第十三條：「物理治療師對醫師開具之診斷、照會或醫囑，
如有疑點，應詢明醫師確認後，始得對病人施行物理治療。」及同法第十四條：「物理治療師執行業務時，遇有病人危急或不適繼續施行物理治療者，應即停止並聯絡醫師，或建議病人由醫師再行診治。」依前述條文之精神，醫師以其專業作成醫囑，物理治療師則基於其專業職責審慎選擇執行醫囑或拒絕醫囑，何須勞動衛生主管機關權充法律解釋機構，對於物理治療師適用範圍加以限制，此惡例一出，不僅造成眾多無辜之違法事件，他日必衍生爭議，如眾所知，醫學日趨專科化，以物理治療業務性質，精神科或眼科等專科醫師又是否包括在內？由上觀之，衛生主管機關之解釋顯係草率且違背法、理，實不足以作為處分之依據。
⑶原告並未明知廖玫青未具物理治療資格而指示其為患者熱療，依實際情形亦
毋須指示其為患者熱療。按事件發生當時之華夏石牌中醫醫院同一門診時間有二至六名醫師看診，為應付眾多之患者，而設有獨立之藥水燻蒸室及紅外線烤照燈室，並派有專人負責執行工作（院方所指派），患者持醫師交付之處方自行前往報到進行燻蒸或照燈（以上所言均有證人可以證明），患者所以前來華夏石牌中醫醫院就診係因該院為衛生主管機關核可立案之合法醫院，亦為原告受聘執業於該院之原因。原告相信在衛生主管機關監督下院方必然會聘用合格適任之人員擔任各部門之工作，故原告毋須一一查證何人是否合格適任，於門診忙碌之際亦不可能時時去查核（人員有流動性、上班時間亦不一致）。況且，法律本有明文規定此一權責在於開業醫師而非受聘之執業醫師。參照醫療法第十五條：「醫療機構應置負責醫師一人，對其醫療業務負督導責任。」及同法第四十一條：「醫療機構之負責醫師，應督導所屬醫事人員，依各該醫事專門職業法規執行業務。」權責自然分明。
⑷訴願決定書謂：「‧‧‧又紅外線烤照燈之物理治療係屬醫療過程之一部分
，醫師應注意熱療之時間及溫度，如無法親自為之，亦應注意指派適當的物理治療人員處理之，以避免灼傷皮膚。醫療院所如缺乏適當人員，醫師亦不能親自為之，則應改以其他方法進行診療，以免患者承受損害健康或身體之危險‧‧‧」實係不明瞭當時真實狀況而對原告所作之指摘，乃台灣士林地方法院八十八年度易字第一八二號判決誤認原告有業務過失之用語，與原告業務上是否有不正當行為並無相當關係。原告於處方時確有注意時間及溫度，並交由院方所設之照燈室負責執行，事件發生當時照燈室確有人員負責，雖然事後發現人員不具資格且擅離職守致意外發生，但有權指派負責照燈室人員之主其事者絕非原告。因院內各診之患者須照燈者均集中至照燈室進行照燈，如照燈室缺乏適當人員亦應由院方關閉照燈室並知會每一位醫師，而當時並未停止使用照燈室。對於傷科患者之處理而言，照燈之目的原係溫熱皮膚以便推拿，有則更佳，無亦不損及推拿效果（僅推拿時推拿者施力稍加重些而被推拿者皮膚稍痛一些）。既無法向患者多取診金，更不能向中央健保局請求給付，如院方關閉照燈室，原告亦絕不可能任意指示一位助理為患者照燈，因為缺乏有利之誘因與動機。
⑸廖玫青在刑事案件中所為之陳述，與事實不符；原告亦未在刑事案件中陳述
：「我會指示廖玫青作薰蒸及烤照的工作」等語；至於證人 林姿君 於刑事案件中證稱 廖玫君 係經醫師指示而為患者薰蒸或烤照等語，亦與事實不符。
㈡被告主張：
⑴按醫師法第二十五條規定：「醫師於業務上如有違法或不正當行為，得處一
個月以上一年以下停業處分或撤銷其執業執照」物理治療師法第十二條第二項規定：「物理治療師執行業務，應依醫師開具之診斷及書面指示為之。」同法第十七條第二項規定：「物理治療生執行業務，應依醫師開具之診斷、照會或醫囑為之。」同法第三十二條規定：「未取得物理治療師或物理治療生資格而執行物理治療業務者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣三萬元以上十五萬元以下罰金，其所使用器械沒收之。犯前項之罪因而致人於死或重傷者，應依刑法加重其刑至二分之一。」同法第六十條規定：「本法自公布日（八十四年二月三日）施行。但第三十二條自本法公布日起滿五年施行。」⑵依行政院衛生署八十七年六月二十日衛署醫字第八七○二一五○六號函釋：
「‧‧‧說明‧‧‧二、物理治療係屬醫師法第二十八條第一項所稱之醫療業務範圍，應由醫師或其他醫事人員依醫囑行之。三、‧‧‧紅外線烤照燈係屬物理治療師第十二條第一項第五款及第十七條第一項第二款所稱熱療之物理治療‧‧‧」八十八年十二月二十二日衛生醫字第八八○七五八○七號函釋：「‧‧‧說明‧‧‧二、按物理治療師（法）第十二條第二項、第十七條第二項規定，物理治療師（生）執行業務，應依醫師開具之診斷、照會或醫囑為之。依物理治療業務性質，上開所稱醫師不包括中醫師或牙醫師。前經本署八十八年三月二十六日衛署醫字第八八○一○○五八號函釋在案。
三、本案中醫師為病患開具紅外線烤照燈醫囑，又指示非物理治療人員執行物理治療業務，致使病患右肩二度燙傷，經判決在案，應認屬醫師業務上不正當行為，依醫師法第二十五條規定論處。」⑶本件原告理由略謂：（一）原告所涉刑案尚未定讞，等台灣高等法院終局判
決後始為處分，被告處分之時點，實為濫用權力。（二）中醫師處方使用紅外線照射器有其學理上之正當性。（三）原告並未明知廖玫青未具物理治療師資格而指示其為患者熱療，且院內人員之任用資格非其權責範圍。（四）原告於處方時確有注意時間及溫度，並交由院方所設之照燈室負責執行，原告無權指派負責照燈室之人員。
⑷查原告為前「華夏石牌中醫醫院」中醫師，醫囑未具醫事人員資格之廖玫青
執行紅外線烤照燈之物理治療業務，經台灣士林地方法院八十八年度易字第一八二號刑事判決書所明指：按醫囑紅外線烤照燈之物理治療係屬醫療過程之一部分，應注意熱療之時間及溫度，如無法親自為之，亦應注意指派適當的物理治療人員處理之，以避免灼傷患者皮膚。如該院所缺乏適當人員，醫師如不能親自為之，亦應改以其他方法進行診療，以免使患者承受損害健康或身體之危險，此有判決正本乙份附卷可稽。
⑸按紅外線烤照燈係屬物理治療之熱療治療，應由醫師或物理治療師（生）依
醫師開具之診斷或指示始得為之，物理治療師（生）執行業務，應依醫師開具之診斷、照會或醫囑為之。且依物理治療業務性質，上開所稱醫師應不包括中醫師或牙醫師。本案中醫師為病患開立紅外線烤照燈醫囑，既未親自為病患執行物理治療業務，復又交由未具合法物理治療師（生）資格之人員執行物理治療業務，導致病患右肩二度燙傷，原告難辭其咎，是其所訴，顯為事後卸責之詞。揆諸前揭法條及行政院衛生署函釋意旨，被告認其屬醫師於業務上之不正當行為，依首揭法條規定，處原告停業一個月處分，應無違誤。
理由
一、按「醫師於業務上如有違法或不正當行為，得處一個月以上一年以下停業處分或撤銷其執業執照。」為醫師法第二十五條所明定。又物理治療師法第十二條第二項規定：「物理治療師執行業務，應依醫師開具之診斷及書面指示為之。」同法第十七條第二項規定：「物理治療生執行業務，應依醫師開具之診斷、照會或醫囑為之。」同法第三十二條規定：「未取得物理治療師或物理治療生資格而執行物理治療業務者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣三萬元以上十五萬元以下罰金，其所使用器械沒收之。犯前項之罪因而致人於死或重傷者，應依刑法加重其刑至二分之一。」同法第六十條規定：「本法自公布日（八十四年二月三日）施行。但第三十二條自本法公布日起滿五年施行。」又行政院衛生署八十七年六月二十日衛署醫字第八七○二一五○六號函釋：「‧‧‧說明‧‧‧二、物理治療係屬醫師法第二十八條第一項所稱之醫療業務範圍，應由醫師或其他醫事人員依醫囑行之。三、‧‧‧紅外線烤照燈係屬物理治療師第十二條第一項第五款及第十七條第一項第二款所稱熱療之物理治療‧‧‧」八十八年十二月二十二日衛生醫字第八八○七五八○七號函釋：「‧‧‧說明‧‧‧二、按物理治療師（法）第十二條第二項、第十七條第二項規定，物理治療師（生）執行業務，應依醫師開具之診斷、照會或醫囑為之。依物理治療業務性質，上開所稱醫師不包括中醫師或牙醫師。前經本署八十八年三月二十六日衛署醫字第八八○一○○五八號函釋在案。三、本案中醫師為病患開具紅外線烤照燈醫囑，又指示非物理治療人員執行物理治療業務，致使病患右肩二度燙傷，經判決在案，應認屬醫師業務上不正當行為，依醫師法第二十五條規定論處。」
二、本件原告係台北市○○區○○路○○○號華夏石牌中醫醫院中醫師（已更名改組為華夏中醫醫院），於八十六年五月十八日為病患莊美華看診時，明知紅外線烤照燈照射並非中醫師之醫療業務範圍，竟仍開具診療單批示以紅外線烤照燈對莊美華患部照射，且明知開具診療單時應指派合格之物理治療人員督促注意該熱療之時間及溫度處理之，以避免灼傷患者皮膚，竟疏未注意而指示未具物理治療師（生）資格之廖玫青以紅外線烤照燈照射莊美華右臂皮膚，致因照射時間過久而使莊美華右肩二度燙傷之事實，業據被害人莊美華、證人廖玫青、林姿君於刑事案件中陳述甚詳，原告亦不否認曾於八十六年五月十八日為病患莊美華看診，並於診療單上批示伊推拿前需經烤照之事實，且原告因該事件涉嫌刑事部分，經台灣士林地方法院檢察署偵查起訴（八十七年度偵字第九四七三號），並經台灣士林地方法院以業務上之過失傷害罪判處有期徒刑六月，如易科罰金以三百元折算一日在案（八十八年度易字第一八二號），原告不服上訴台灣高等法院後，雖經該院將原判決撤銷，惟仍認定原告觸犯業務上過失傷害罪，判處原告有期徒刑六月，如易科罰金，以三百元折算一日（八十九年度上訴字第一七三四號），而告定讞，此有各該起訴書、判決書附卷可稽。故被告以原告為中醫師，有業務上之不正當行為，依醫師法第二十五條規定，以八十九年二月九日北市衛三字第八九二○四三二一○○號行政處分書予其停業一個月之處分，揆諸首揭規定及解釋，並無違誤。
三、原告起訴意旨雖稱：（一）原告所涉之刑事部分，上訴至高等法院審理中，尚未定讞，被告即對原告作出停業一個月之處分，罔顧程序正義，濫用權力。（二）中醫師處方使用紅外線烤照燈（紅外線照射器），有其學理上之正當性，且坊間可輕易購得，事件發生時不在行政院衛生署明令中醫師不得使用之醫材名單內。
（三）原告僅係應聘為中醫醫院之門診執業醫師，非負責醫師，烤照燈室人員之指派，非原告權責，原告未明知廖玫青未具物理治療資格而指示其為病患莊美華照燈，原處分不當云云。惟查：
㈠醫師在業務上有無不正當行為，由衛生主管機關依據事證認定，並作成處分，
，並不以該醫師所涉刑事部分業經判決確定為必要。本件被告參考原告所涉刑事部分之檢察官起訴書及第一審刑事判決及其他證據，而認定原告有業務不正當行為，予以停業一個月之處分，與程序正義並無違背，更無權利濫用之可言。況原告所涉刑事部分，業經台灣高等法院以業務上過失傷害罪，判處原告罪刑確定在案，已如前述，益足佐證原告確有業務上不當行為。
㈡司法院釋字第四０四號解釋：「憲法第十五條規定人民之工作權應予保障，故
人民得自由選擇工作及職業，以維持生計。惟人民之工作與公共福祉有密切關係，為增進公共利益之必要，對於人民從事工作之方法及應具備之資格或其他要件，得以法律為適當之限制，此觀憲法第二十三條規定自明。醫師法為強化專業分工、保障病人權益及增進國民健康，使不同醫術領域之醫師提供專精之醫療服務，將醫師區分為醫師、中醫師及牙醫師。醫療法第四十一條規定醫療機構之負責醫師應督導所屬醫事人員依各該醫事專門職業法規規定執行業務，均屬增進公共利益所必要。中醫師之醫療行為應依中國傳統之醫術為之，若中醫師以『限醫師指示使用』之西藥製劑或西藥成藥處方，為人治病，顯非以中國傳統醫術為醫療方法，有違醫師專業分類之原則及病人對中醫師之信賴。行政院衛生署七十一年三月十八日衛署醫字第三七○一六七號函釋：三、中醫師如使用『限醫師指示使用』之西藥製劑，核為醫師業務上之不正當行為，應依醫師法第二十五條規定論處。四、西藥成藥依藥物藥商管理法之規定，其不待醫師指示，即可供治療疾病。故使用西藥成藥為人治病，核非中醫師之業務範圍。要在闡釋中醫師之業務範圍，符合醫師法及醫療法之立法意旨，與憲法保障工作權之規定，尚無牴觸。」由以上之解釋可知：①醫師法為強化專業分工將醫師區分為（西）醫師、中醫師、牙醫師。②中醫師之醫療業務範圍，係以中國傳統醫術為之，超過此範圍而為人治病，即有違醫師專業分類之原則及病人對中醫師之信賴。准此，行政院衛生署八十七年六月二十日衛署醫字第八七○二一五○六號函：「紅外線烤照燈係屬物理治療師第十二條第一項第五款及第十七條第一項第二款所稱熱療之物理治療。」及八十八年三月二十六日衛署醫字第八八○一○○五八號函：「物理治療師（法）第十二條第二項、第十七條第二項規定，物理治療師（生）執行業務，應依醫師開具之診斷、照會或醫囑為之。依物理治療業務性質，上開所稱醫師不包括中醫師或牙醫師。」等解釋，符合醫師法、物理治療師法及醫療法之立法意旨。又紅外線烤照燈，雖在坊間可任意購得，惟不代表任何人皆可以之為人冶病，即如「限醫師指示使用」之西藥在西藥房亦可任意購得，並不代表任何人或中醫師可以之為人治病，其理甚明。再者，中醫師不得以紅外線烤照燈為醫療方法，乃因紅外線烤照燈並非中國傳統之醫療器材或基此原理所研創之電療儀器，不符醫師專業分類之故，自不待於行政院衛生署之明令禁止使用。本件原告為中醫師，置其所學之傳統中國醫術不用，而使用現代化西醫醫療技術之器材即紅外線烤照燈，為病患治療，顯有違醫師專業分類之原則及病人對中醫師之信類，而該當醫師法第二十五條所稱之業務上不正當行為。原告主張中醫師可以使用紅外線烤照燈為醫療方法云云，委無可採。
㈢原告為中醫師，明知廖玫青未具物理治療師（生）資格，仍指示其以紅外線烤
照燈照射莊美華右臂皮膚，致因照射時間過久而使莊美華右肩二度燙傷之事實，業據被害人莊美華、證人廖玫青、林姿君於刑事案件中陳述甚詳，刑事法院據此及其他證據，認定原告有業務上過失傷害人之犯罪事實，而判處其罪刑確定在案，已如前述，原告任意主張證人廖玫青、林姿君在刑事案件中之陳述與事實不符云云，自非可採。又「診所內之護士、助理及其他醫事人員協助醫師執行醫療業務，雖依各該相關醫事人員管理規定為之，但該行為所產生之責任應由指示醫師負責」（行政院衛生署八十四年五月十六日衛署醫字第八０二一八九０號函參照），本件原告所應聘之單位雖屬醫院而非診所，惟其為指示醫師並無不同，則原告於批示交紅外線烤照燈照烤後，對執行烤照人員仍有監督責任，並就執行烤照人員之過失所產生之責任負責。又原告與廖玫青在同一醫院工作，以原告之醫師專業判斷，衡情應知廖玫青是否具備何種醫事人員資格。故原告辯稱其未明知廖玫青未具物理治療師（生）資格而指示其為病患照燈，不應令其負責云云，亦非可採。
四、綜上所述，本件原告為中醫師而有業務上不正當行為，事證明確，被告依醫師法第二十五條之規定，予其停業一個月之處分，並無違誤；訴願、再訴願，遞予維持，俱無不合。原告仍執前詞指摘，聲明撤銷，核無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十年五月二十四日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法官徐瑞晃
法官吳慧娟法官李得灶右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十年五月二十五日
書記官陳清容