裁判字號： 臺灣 高等法院臺中分院97年上重訴字第13號刑事判決
裁判日期：民國97年05月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上重訴字第13號上訴人即被告乙○○
國民（現羈押於臺灣臺中看守所）選任辯護人 羅豐胤 律師
蔡素惠 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院96年度訴字第920號中華民國97年1月22日第1審判決（起訴案號：
臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第1075、4196、4347號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同犯如附表一所示之販賣第一級毒品罪，各處如附表一所示之刑，應執行有期徒刑拾伍年拾月。未扣案如附表二所示之物，均沒收；未扣案如附表二編號1所示之物，如全部或一部不能沒收時，以乙○○與 葉永福 二人之財產連帶抵償之；未扣案如附表二編號2、3所示之物，如全部或一部不能沒收時，應自乙○○與葉永福二人連帶追徵其價額。
事實
一、乙○○之綽號「阿弟」、「 阿舜 」，葉永福（綽號「 老牛 」）並稱之為「少年仔」。明知海洛因係毒品危害防制條例第
2條第2項第1款所規定之第1級毒品，不得販賣，竟意圖營利，與葉永福（所犯違反毒品危害防制條例案件，另由臺灣彰化地方法院以96年度訴字第1112號判處罪刑）基於共同多次販賣第1級毒品海洛因之犯意聯絡，於下列所示之時間、地點，受葉永福之指示為下列多次共同販賣第1級毒品海洛因犯行：
㈠ 李怡 家與 林姿 均係男女朋友，兩人均染有吸毒之惡習；李怡
家以 林姿均 所有之0000-000000號行動電話，撥打葉永福使用之0000-000000號、或乙○○使用之0000-000000號行動電話，向葉永福、乙○○購買毒品，為下列第1級海洛因毒品交易：
⒈ 李怡家 於95年10月10日下午20時17分17秒、同日20時35分14
秒、同日下午20時47分19秒，以0000-000000號行動電話聯絡予葉永福所使用之0000-000000號行動電話購買第1級毒品海洛因，葉永福即指示乙○○與李怡家相約在彰化縣○○鎮○○路與美寮路口之「萊爾富便利商店」前，以新臺幣（以下同）3千元高於進價之價格，販賣第1級毒品海洛因1小包予李怡家，而獲取價差為利潤。
⒉李怡家於95年11月30日下午15時13分7秒許，以0000-000000
號行動電話聯絡與乙○○所使用之0000-000000號行動電話聯絡，相約於30分鐘後，在乙○○位於彰化縣○○鎮○○路○段之居處附近，由乙○○將1千元高於進價之價格，共同販賣第1級毒品海洛因1包予李怡家，而獲取價差為利潤，李怡家並於隔日交付1千元予乙○○。
⒊李怡家於95年11月30日下午23時31分44秒、同日下午23時33
分38秒、同日下午23時46分13秒，以0000-000000號行動電話聯絡與乙○○所使用之0000-000000號行動電話聯絡，相約在彰化縣○○鎮○○路之「全家便利商店」前，由乙○○以3千元高於進價之價格，共同販賣第1級毒品海洛因1包予李怡家，而獲取價差為利潤。
㈡ 楊宏志 染有施用第1級毒品海洛因惡習，為取得海洛因施用，與葉永福、乙○○為下列海洛因毒品交易：
⒈楊宏志於95年11月4日下午18時30分53秒許、同日下午18時
59分58秒，以其使用之0000-000000號行動電話，撥打葉永福使用之0000-000000號行動電話購買第1級毒品海洛因，葉永福即指示乙○○與楊宏志相約在彰化縣○○鎮○○路「 弘裕 紡織廠」附近，以6千元高於進價之價格，共同販賣第1級毒品海洛因1包予楊宏志，而獲取價差為利潤。
⒉楊宏志於95年11月30日下午15時28分2秒、同日下午15時53
分55秒許，以其使用之0000-000000號行動電話，撥打乙○○使用之0000-000000號行動電話，相約在彰化縣○○鎮○○路之「全家便利商店」前，由乙○○以5百元高於進價之價格，共同販賣第1級毒品海洛因1包予楊宏志，而獲取價差為利潤。
㈢ 陳金池 染有施用第1級毒品海洛因惡習，為取得海洛因施用，與葉永福、乙○○有下列海洛因毒品交易：
⒈陳金池於95年10月11日下午16時32分4秒許，以電話0000-00
0000號撥打葉永福所使用之電話號碼0000-000000號，向葉永福表示要購買第1級毒品海洛因4分之1錢，葉永福於電話中告知將由乙○○出面交易，並要陳金池將價款6千元直接交給乙○○，約定在彰化縣○○鎮○○路旁某處交易，葉永福即指示乙○○以6千元高於進價之價格，共同販賣第1級毒品海洛因1包予陳金池，而獲取價差為利潤。
⒉陳金池於95年11月3日深夜0時4分42秒，以0000-000000號行
動電話撥打葉永福所使用之0000-000000號行動電話表示要購買第1級毒品海洛因，葉永福即指示乙○○與陳金池聯絡，並約定在彰化縣○○鎮○○路旁某處交易，由乙○○以6千元高於進價之價格，共同販賣第1級毒品海洛因1包予陳金池，而獲取價差為利潤。
㈣ 陳金杰 於95年11月17日凌晨1時22分57秒許，以電話號碼000
0-000000號（起訴書誤載為0000-000000號）撥打葉永福所使用之電話號碼0000-000000號，向葉永福表示要購買第1級毒品海洛因，葉永福乃告知乙○○所使用之電話號碼0000-000000號；嗣經陳金杰與乙○○聯絡後，由乙○○與陳金杰相約在彰化縣和美鎮內某不詳地點進行交易，以高於進價之3千元價格，共同販賣第1級海洛因1包予陳金杰，而獲取價差為利潤。
二、經員警接獲線報，陸續對葉永福及乙○○所使用之上開電話申請通訊監察，而發現乙○○確有與葉永福共同販賣之情形。
三、案經彰化縣警察局和美分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「具有較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告為反對詰問、對質，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定，例示如下：
㈠時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作
成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。
㈡有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接
面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。
㈢受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）
所為之陳述，程度上較少會受到來自被告方面強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事招惹麻煩乃虛構事實或進而否認以前之供述而為陳述。
㈣事後串謀：證人對警察描述其所親身經歷之情形，因較無時
間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀、請託而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係，抑或業已由中取得利益等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。
㈤警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場
：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。
㈥警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開筆
錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足，且應由主張此項證據之人證明。惟此僅係確定上開陳述有無證據能力而已，至該證據具有證據能力後，其證據力之強弱問題（指證明力），仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定之。
㈦本件證人陳金池於警詢中及原審法院審理中所為之證述，雖
前後陳述有部分不符之情形，本院審酌陳金池於警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告乙○○同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故意為迴護被告之機會。復參以陳金池於偵訊筆錄之內容並核與警詢筆錄之內容大致相符等情；故陳金池於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上規定及說明，陳金池於警詢中之證言自得為證據，而有證據能力。
二、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人犯有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。次按，通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度臺上字第295號、94年度臺上字第4665號判決意旨參照）。經查：本件被告乙○○所使用之搭配0000-000000號SIM卡之行動電話所為通訊監察監聽錄音，係經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官核准在案，有詳載聲監案號、案由、監察電話及對象等之臺灣彰化地方法院檢察署通訊監察書附卷可參（見96偵字第1075號卷第106頁以下），係依法所為之監聽，尚無不法取證情事；又警方依監聽錄音所製作之監聽譯文，並經本院於審理期日提示予檢察官、被告及其選任辯護人，復告以要旨，而被告等訴訟關係人對其真實性並無爭執，依上開之說明，應認本案卷內所引用之通訊監察譯文均具有證據能力。
三、復按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案檢察官、被告、暨被告之選任辯護人對於卷內相關證人之證述、文書卷證資料，於本院
97年3月28日上午10時45分行準備程序中，均表示對於證據能力部分沒有意見等語（本院卷第55頁），且就合於刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院並審酌上述證人證述筆錄之製成、文書卷證資料得，並無證據顯示有何違背程序規定而取得情事，依據上述說明，上開證人證述筆錄、文書卷證資料等自應認均具有證據能力。
貳、實體理由：一㈠訊據被告乙○○對於如事實欄所載之共同販賣第1級毒品犯
罪事實，於本院行準備程序（本院卷第55頁背面）、審理中（本院卷第69頁）自白不諱。
㈡又被告於本院行準備程序、審理中就於犯罪事實欄所載之共
同販賣第1級毒品海洛因犯行之自白供述，並核有下列證據可資佐證：
⒈被告於原審法院審理中雖曾抗辯稱實施通訊監察所取得之錄
音帶內關於「乙○○」之聲音非伊本人云云，惟此經原審法院依職權，將本案實施通訊監察之監聽錄音光碟，與將被告解送法務部調查局作聲紋鑑定，經該局以聆聽比對法（Aura）及聲聞圖譜特徵比對法（Visual）比對分析結果，確認2者語音特徵相似率約百分之75，研判與被告本人聲音音質相同，有該局96年9月14日調科參字第09600400830號函檢附之鑑定報告書1件附卷（原審卷第74～81頁）可憑；嗣被告於原審法院審理中已坦承確有與本件實施通訊監察之監聽通話對象通話無訛（原審卷第226頁），堪認本案實施通訊監察之監聽通話內容，確為被告本人與下列所述證人通話內容一節無誤。
⒉關於犯罪事欄一之㈠所載被告共同販賣第1級毒品海洛因予李怡家部分：
證人李怡家於原審法院96年12月11日上午9時10分審理中結證陳：「（問：你有無施用毒品的習慣？）有。我施用海洛因。」、「（問：你毒品向誰買？）跟朋友。」、「（問：哪一位？）「 阿弟仔 」。」、「（問：「阿弟仔」是否為在庭之被告？）應該是。」、「（問：你跟他買幾次？）忘記了。大約3、5次。」、「（問：1次買多少錢？）忘記了。
」、「（問：他賣給你的是哪種毒品？）海洛因。」、「（問：買毒品的交易地點？）不固定。」、「（問：0000-000000申請人是誰？）林姿均。」、「（問：使用人？）大部分是我使用。」、「（問：有無第3通的通話內容？）（審判長提示譯文偵卷44頁）有這通電話。」、「（問：跟你通話的人是誰？）「阿弟仔」，就是乙○○。」、「（問：通話中提到「借1仟」，是何意？）要拿毒品。」、「（問：你在警察局說「有交易成功....在「萊爾富便利商店」前，向「老牛」買海洛因，由乙○○過來交易」對於筆錄內容有何意見？）（審判長提示偵卷第40頁警訊筆錄）沒有意見，內容實在。」等語；此並與其在警詢（偵查卷第38～41頁）、偵查中（96年度偵字第1075號偵查卷第71～73頁）所證述確有向被告、「老牛」之葉永福購買第1級毒品供己施用之情節相符；而李怡家確有施用第1級毒品海洛因之事實，除據李怡家之證述外，且李怡家經警採集尿液送檢驗結果，亦呈有嗎啡陽性反應，亦有「詮昕科技股份有限公司」出具編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告1紙附於本院卷第52頁可憑；又李怡家上開證述情節，並核與其女友即證人林姿君於偵查中結證稱於與李怡家為男女朋友關係，並使用0000-000000號行動電話，且向「阿弟仔」（即被告）、「老牛」（即葉永福）購買第1級毒品等語相契合（96年度偵字第1075號偵查卷第36～37頁）；足認證人李怡家上開所證如何向被告購買第1級毒品等語，係屬真實，而堪採認。
⒊關於犯罪事欄一之㈡所載被告共同販賣第1級毒品海洛因予楊宏志部分：
證人楊宏志於原審法院96年10月30日上午9時10分審理中證陳：「（請提示偵訊筆錄第7、8頁）（問：這是否是你出於自由意識所述，是否說過這些話？是否實在？）是出於自由意識所述，也都實在。」、「（問：剛才提示的警詢及偵訊筆錄有無看清楚？確認過？）是的。」、「（問：你說買6、7次，詳細次數為何？）忘記了。」、「（問：有無向被告購買毒品？）有。」、「（問：你在偵訊中所述是否實在？提示並告以要旨）實在。」等語；並核與其於警詢（和警分偵字第0960001923號警卷第1～4頁）、偵查（96年度偵字第1075號偵查卷第7～8頁）所證述確有向「「舜仔」即乙○○及綽號「 兄仔 」葉永福購買第1級毒品海洛因施用等情相符；而楊宏志經警採集其尿液送檢驗結果，亦確有嗎啡陽性反應，有「詮昕科技股份有限公司」所出具編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告1紙附於本院卷第51頁可憑，足認楊宏志確有施用第1級毒品海洛因之事實；是楊宏志上開證述其有向被告、葉永福購買第1級毒品海洛因供為施用一節，自非虛妄，而可採認⒋關於犯罪事欄一之㈢所載被告共同販賣第1級毒品海洛因予陳金池部分：
⑴按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，或因
記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年臺上字第1599號判例要旨、90年度臺上字第6078號判決要旨參照）；況認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違證據法則，自不能指為違法；是供述證據前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；其就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。因之，證人供述之證據，前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法（最高法院90年度臺上字第6943號判決要旨參照）。
⑵經查證人陳金池已於警詢中證稱：「（問：警方提示95年10
月11日16時32分04秒電話譯文及現場播放錄音給你月閱聞，由0000-000000號行動電話，撥打給你所申登之0000-000000行動電話，電話中所講的內容是何意思？該男子真實姓名為何？「四一」是何意思？）那也是我向他購買毒品的意思，該男子真實姓名我不知道他的名字，我只知道他叫「老牛」，「四一」是代表毒品的重量，4分之1錢。」、「（問：此次交易何種毒品？金額多少？交易地點在何處？是否有交易成功？）交易海洛因毒品，金額是新臺幣6千元，我記得是在我住的地方附近，在鹿和路路旁交易，5次交易有成功，但是這次是「老牛」叫他的「少年的」外號叫「阿弟阿」的年輕男子拿來給我的。」、「（問：警方提示95年11月3日00時4分42秒電話譯文及現場播放錄音給你閱聞，由你所申登之0000-000000行動電話，播打給0000-000000號行動電話並由1名男子接聽，電話中所講的內容是何意？「簽1支」是何意思？）也是要買海洛因毒品，「簽1支」就是要買的意思。」、「（問：此次交易何種毒品？金額多少？交易地點在何處？是否有交易成功？）交易海洛因毒品，金額是新臺幣6千元，我記得是在我住的地方附近，在鹿和路路旁交易，此次交易有成功，但是這次是「老牛」叫他的「少年的」外號叫「阿弟阿」的年輕男子拿來給我的。」等語（和警分偵字第0960007634號警卷第1～2頁）；復於偵查中結證稱：
「（問：今日在警局筆錄是否實在？）是。」、「（提示10月11日譯文）（問：何意？）「四一」指的就是4分之1錢，這次是向老牛買6千元，也是對方派「阿弟」拿過來給我，我有指認「阿弟」，他就是乙○○。」、「（提示11月3日譯文）（問：何意？）簽1支也是指要買6千元，我平時都是買6千元，所以不用講太多，這一次是乙○○拿過來給我。」等語（96年度偵字第4347號偵查卷第2頁）明確，而0000-000000號行動電話號碼係陳金池所使用一節，亦有通聯調閱查詢單1紙附於同上警卷第3頁可按，是證人陳金池於警詢、偵查中所證述向被告、及葉永福購買第1級毒品海洛因之內容自堪採認。
⑶證人陳金池固於原審法院96年12月11日上午9時10分審理時
翻異前詞，改證述：「（問：毒品向誰買？）向「 阿財 」（音譯）買。」、「（問：除了阿財還有其他人嗎？）沒有。」、「（問：有無向在庭被告買？）沒有。」、「（問：你在警察局為何說向被告買？）我之前在另案就說這份筆錄不實在。」、「（問：你說在警察局所作的筆錄不實，為何不實？那時是否毒癮發作？）我沒有毒癮發作，我是當時怕牽連到我哥哥。」、「（問：這與你哥哥有何關係？）我怕我哥哥施用毒品被人知道，因為那支手機是他拿去撥打。」、「（問：毒品的來源？）當時警方叫我這樣說。」、「（0000-000000的電話是你的嗎？）是的，大部分是我使用。」、「（問：通話內容是什麼意思？）（審判長提示陳金池的警卷倒數第2通之譯文）我請葉永福幫我簽1支六合彩。」、「（問：四分之一是什麼意思？）（審判長提示陳金池之警卷95年10月11日的通訊譯文第1通）簽41號，1個號碼，是簽特別號。」云云。惟查陳金池於警詢、偵查中，就於何時間、地點、價額向被告等購買第1級毒品海洛因，已為一致陳述明確，且陳金池於偵查中之證詞復經結證，以擔保其證言之憑信性，又經陳金池確認證述內容無訛，有經簽名之訊問筆錄及結文可稽，另陳金池復於原審法院同日審理中證稱:「（問：在檢察官那裡作訊問筆錄的時候精神況狀好嗎？）好。」、「（問：是否在自由意識下陳述？）是的。」等語，故堪認陳金池係在具有相當真實性與正確性情況下作成警詢、偵查筆錄內容。再者，陳金池其證人陳金杰為兄弟關係，陳金杰亦向本件被告乙○○購買海洛因，業據陳金杰於警、偵訊及原審法院審理中證述甚詳（詳后述），陳金池於警、偵訊中所證稱向被告、葉永福購買毒品，不但無助於陳金杰購買毒品嫌疑，反足使證據資料更指向陳金杰亦有購買毒品施用之事實，是陳金池於原審法院審理中證稱:「怕我哥哥施用毒品被人知道」等語一節，顯與客觀事實悖離，諉無可採；況陳金池欲簽賭六合彩賭博，實無須大費周章透過葉永福，再由葉永福交代被告碰面處理之必要；更者，陳金池上開所證又與被告於本院審理中已自承確有販售第1級毒品供其施用一節不符，益徵陳金池於原審法院審理中所證稱：聯繫葉永福之通聯紀錄是簽賭六合彩賭博一節，係屬事後迴護被告之詞，不足以取認。另徵諸卷所附通訊監察譯文內容，足認上開陳金池於警詢、偵查中所為之證言，均信而有徵，再參以陳金池於警詢、偵訊時，因為案發之初，較無來自被告同庭在場之壓力而出於虛偽不實之證言，或事後串謀而故為迴護被告之機會等情狀綜合觀之，陳金池上揭於原審法院審理中所證，核與上揭事證不符，均不足以採為被告有利之認定。
⒌關於犯罪事欄一之㈣所載被告共同販賣第1級毒品海洛因予陳金杰部分：
證人陳金杰迭於警詢（和警分偵字第0960007076號警卷第2頁）、偵查（96年度偵字第4196號偵查卷第2～3頁）證稱有以3千元之代價，向被告購買海洛因1次等語明確；復於原審法院96年12月11日上午9時10分審理中證稱：「（問：你認識被告嗎？）認識。」、「（問：你有無向被告買過毒品？）有。」、「（問：何時？）去年。」、「（問：買幾次？）1次。」、「（問：被告賣給你的是毒品，還是鎮定劑及葡萄糖？）毒品。」、「（問：1次買多少錢？）3千元。」、「（問：你原來有無向葉永福買？）有。」、「（問：你是另外向被告買？）是的。」、「（問：在何處交貨？）和美。詳細地點時間太久忘記了。」、「（問：0000-000000是你的行動電話？）是的。」、「（問：你撥打0000-000000的行動電話，這支電話是誰的？）葉永福的電話。」、「（問：他叫我打給「少年仔」的電話0000-000000。」、「（問：少年是誰？）「阿弟仔」。就是在庭的被告（證人當庭指認）。」等語明確，復核與其在警詢、偵查證述之內容相符；而0000-000000號行動電話確係陳金杰所持用一節，亦有通聯調閱查詢單1紙附於同上警卷第3頁可憑；足認陳金杰上開所證並非憑空杜撰為屬真實，而可採信。
㈢第查，證人葉永福固於原審法院96年10月30日上午9時10分
審理中證稱：「被告並未向其拿過毒品，其雖認識李怡家、楊宏志、陳金池、陳金杰等人，惟未販售毒品予上開人」云云。惟葉永福已經檢察官認定與被告共同販賣第1級毒品海洛因而遭提起公訴，又葉永福亦為原審法院96年度訴字第1112號販賣第1級毒品海洛因案件之被告，並經判決罪刑，有原審法院96年度訴字第1112號判決附卷可憑，依此情節，當難期待葉永福之證述對於與其他被告共同販賣毒品海洛因之重罪坦承不諱，是葉永福之上開證詞，自亦不足為被告有利之認定。
㈣又被告雖於偵查、原審法院審理中辯稱其所販賣予李怡家、
楊宏志、陳金池、陳金杰等人之物品，係鎮定劑加葡萄糖，不是海洛因云云。惟查，海洛因（英語：Heroin或Diacetylmorphine；在臺灣地區又俗稱為「四號」）屬於鴉片毒品系列中最純淨的精製品，使用初有感覺愉快安靜，無法集中精神，會產生夢幻現象；之後的12小時，身體由於得不到麻醉劑而不能正常運作，即時出現緊張、無法入睡、出汗、腸胃不適、四肢疼痛及痙攣等斷癮症狀。這症狀持續3到5天。
濫用越久，斷癮症狀越長，過量使用造成急性中毒，症狀包括昏睡、呼吸抑制、低血壓、瞳孔變小，具高度心理及生理依賴性，此施用海洛因之「成癮性」為周知之事實；而鎮定劑固有鎮定神經、穩定情緒之效果，惟與海洛因究為不同藥性之物質，倘服用鎮定劑後具有與施用海洛因相同之夢幻現象或止癮效果，而具替代性，則一般施用海洛因成癮之人，即可購買普遍且價廉之鎮定劑止癮，何須寧可傾家蕩產、甚至作奸犯科以籌得購買之資，並甘冒毒品危害條例施用第1級毒品罪之處罰風險，以購買價格高昂之海洛因施用之理；是被告上開所辯伊所販賣予李怡家、楊宏志、陳金池、陳金杰等人之物品，只是鎮定劑加葡萄糖之粉末，並非第1級毒品海洛因之情節，當與一般事理常情有悖，難以採信。另陳金杰、李怡家固於原審法院審理中證稱向被告購買之第1級毒品海洛因品質不佳等語，惟販賣毒品者為賺取差價，常在販賣前自行添加葡萄糖或其他物質，以增加重量再行販賣，被告所販賣海洛因之品質，自因所添加物之多寡、成分而受影響；況李怡家、楊宏志、陳金池為滿足其毒癮，尚且不只1次向葉永福、被告購買第1級毒品海洛因以解癮，倘葉永福、被告所販賣之物為不具解癮功能之鎮定劑，李怡家、楊宏志、陳金池亦無迭向葉永福、被告購買施用之可能，足認被告販賣而交付之物係第1級毒品海洛因即屬無訛。
㈤再查被告與楊宏志、李怡家、陳金池、陳金杰彼此間並無特
殊交情可言，更酌以第1級毒品海洛因量微價昂，且為政府嚴格查緝之違禁物，凡販賣毒品者，茍無利可圖，應無甘冒被供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而以平價供應無任何交情可言之他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，倘無差額利潤可圖，衡情其應不致於甘冒風險，無端平白將毒品多次交付給予他人吸食之可能，基上說明，足資認定葉永福、被告販入第1級毒品海洛因之價格必較販出之價格為低，而有從中賺取差額利潤圖利事實，是葉永福、被告具有營利意圖甚明。且楊宏志、李怡家、陳金池、陳金杰於警詢、偵查、原審法院審理中，及證人陳金池於警詢、偵查中均證稱有交付購買第1級毒品海洛因價款明確，被告於原審法院審理中辯稱因楊宏志、李怡家、陳金池、陳金杰拖欠其貨款，均未收到錢云云，應與本案客觀證據未合，尚無可採為被告有利之認定。
㈥⒈證人李怡家、楊宏志、陳金池、陳金杰對於向葉永福、被
告購買海洛因之總次數、時間等細節所證或有出入，而無法完全確定，然衡諸施用毒品之人因癮頭一來急需購買毒品解癮，未解癮前之焦躁難耐以致心神均傾注於搜尋毒品以供施用，無暇記憶每次毒品交易金額、交易地點、或數量、或交易次數，及至解癮後之藥害反應，更使施用毒品之人無法明確記憶交易細節，是為常情，故上開證人就細節之出入或不復記憶，並不影響其等證言之可信度，其等就確有向被告購買第1級毒品之情節，仍足採信。又交易次數及金額，關係被告犯罪所得財物之多寡，因法院既已盡調查能事，仍無法明確得知被告販賣毒品海洛因之真實次數及金額，則基於被告人權之保障，應將所呈現之證據朝最有利於被告之方向認定，茲就以上述證人之證詞，佐以本案依法定程序所實施之通訊監察內容採為認定葉永福及被告等人共同犯販賣第1級毒品海洛因之次數，及作為計算其犯罪所得金額之依據。
⒉此部分查：
⑴關於販售第1級毒品予李怡家之部分：
依據上述通訊監察譯文所載之通話紀錄：
①李怡家（A）-0000-000000、葉永福（B）-0000-000000號行
動電話95年10月10日下午20時17分17秒：
A：喂。
B：兄仔，跟昨天一樣。
A：兄仔，跟昨天一樣？
B：嗯，【3千】。
A：這樣喔，我在彰化等一下打給妳。
B：好。95年10月10日下午20時35分14秒：
A：喂。
B：兄仔，剛剛沒接到。
A：你來這個美寮路跟彰新路這裡。
B：我知道。
A：這裡有1間便利商店。
B：好啊。
A：新開的。
B：我到的話我打給你。
A：差不多5分、10分鐘？
B：10分鐘好了。
A：你是要馬上出來嗎？
B：是啊。
A：我會叫【1個少年的】去啦。95年10月10日下午20時47分19秒：
A：喂。
B：「萊爾富」嗎？
A：喔！「萊爾富」，對啊。
B：我到了。
A：我叫【1個少年的過去】。
B：這樣喔，我和我 七仔 （指林姿均）啦。
A：好。（通聯紀錄附於96年度偵字第1075號偵查卷第53、54頁）是李怡家有於95年10月10日下午20時17分17秒、同日下午20時35分14秒、同日下午20時47分19秒，以0000-000000號行動電話聯絡葉永福所使用之0000-000000號行動電話購買第1級毒品海洛因，葉永福再指示被告與李怡家約在彰化縣○○鎮○○路與美寮路口之「萊爾富便利商店」前見面，由被告將1小包第1級毒品海洛因交付予李怡家，李怡家給予購買第1級毒品海洛因之價款，而此部分李怡家於警、偵、原審法院審理中已明確證稱係購買3千元之第1級毒品海洛因無誤外，尚開通訊監察譯文中所顯示亦為1小包、3千元之第1級毒品海洛因販售，是於此次第1級毒品海洛因販售本院認定之金額為3千元。
②李怡家（A）-0000-000000、被告（B）-0000-000000號行動
電話95年11月30日下午15時13分7秒：
A：喂。
B：商量一下，借【1千】好嗎？不太夠。
A：差多少？
B：借【1千】啦，明天早上一定跟你處理，證件給你押著沒關係。
A：沒有啦，我不要這樣做。
B：喔...（痛苦聲）明天一定會跟你處理，今天真的很差ㄟ。
A：不然晚一點啦，我剛出門，差不多半小時，近近的而已。
B：好啦。（通聯紀錄附於96年度偵字第1075號偵查卷第44頁）是李怡家有於95年11月30日下午15時13分7秒，以0000-000000號行動電話聯絡被告所使用之0000-000000號行動電話購買第1級毒品海洛因，被告與李怡家約30分鐘後，在被告位於彰化縣○○鎮○○路○段之居處，李怡家向被告購買海洛因，李怡家並於隔日交付購買第1級毒品海洛因價款予被告；而此部分李怡家於警、偵、原審法院審理中已明確證稱係購買1千元之第1級毒品海洛因，依據上開通訊監察譯文所顯示，李怡家亦確係購買1千元之第1級毒品海洛因，是於此次本院認定販賣第1級毒品價額為1千元。
③李怡家（A）-0000-000000、被告（B）-0000-000000號行動
電話95年11月30日31分44秒
B：好，不然你過來...，你等一下，喔，...。
A：一樣來「全家」。
B：我這裡喔。
A：對。（通聯紀錄附於96年度偵字第1075號偵查卷第46頁）是李怡家有於95年11月30日下午23時31分44秒，以0000-000000號行動電話聯絡被告所使用之0000-000000號行動電話購買第1級毒品海洛因，被告與李怡家約被告位於彰化縣○○鎮○○路「全家便利」商店前，李怡家向被告購買第1級毒品海洛因1小包；而此部分李怡家於警、偵、原審法院審理中已明確證稱係購買3千元之第1級毒品海洛因，依據上開通訊監察譯文所顯示，雖無法明確認定李怡家係購買3千元之第1級毒品海洛因，惟此部分除據李怡家證述無誤外，並為被告於本院審理中所自承之情節相符，是於此次本院認定販賣第1級毒品價額為3千元。
⑵關於販售第1級毒品予楊宏志之部分：
依據上述通訊監察譯文所載之通話：
①楊宏志（B）-0000-000000、葉永福（A）-0000-00000000年11月4日下午18時30分53秒：
A：喂。
B： 大仔 喔。
A：是。
B：你回來了嗎？
A：還沒ㄟ。
B：那...借【6千】會比較好嗎？
A：那都差不多。
B：都差不多喔。
A：那都能用1倍以上啦。
B：1倍以上喔，那你有沒動過的嗎？
A：都嘛有動過，那有沒有動過的啦。
B：都會動喔。
A：不是說這樣啦，多少會動的啦。
B：我在家裡。
A：我在市內，不然去無毛那裡喔，妳有要去無毛那裡？
B：沒有，我沒有要去那裡，我剛從那裡走而已。
A：這樣喔。
B：不然你過來和美再打給我。
A：好。95年11月4日下午18時59分58秒
A：喂。
B：喂。
A：你在那裡？
B：和頭路你知道嗎？
A：知道啊，我在弘裕（紡織廠）這裡。
B：弘裕後面不是有幾間新蓋的房子「夢想家」。
A：後面。
B：不然你在弘裕那裡等我好了。
A：好。（通聯紀錄附於96年度偵字第1075號偵查卷第15、16頁）是楊宏志有於95年11月4日下午18時30分53秒、同日下午18時59分58秒，以0000-000000號行動電話聯絡葉永福所使用之0000-000000號行動電話聯絡購買第1級毒品海洛因，葉永福再指示被告至彰化縣○○鎮○○路「弘裕紡織場」旁，由楊宏志向葉永福、被告購買第1級毒品海洛因1小包；而此部分楊宏志於警、偵、原審法院審理中已明確證稱係購買6千元之第1級毒品海洛因，而於通訊監察譯文內所顯示亦係楊宏志購買6千元第1級毒品之交易，是於此次本院認定販賣第1級毒品價額為6千元。
②楊宏志（B）-0000-000000、被告（A）-0000-00000000年11月30日下午15時28分2秒：
A：喂。
B：「阿弟」啊。
A：是。
B：我黑狗啦。
A：我知道。
B：你在那裡？
A：在你舅仔那裡的附近。
B：喔，一樣啦。
A：一樣喔，不拿「半張」【500元】嗎？
B：什麼？
A：不拿「半張」，我比較好用。
B：什麼？對阿「半張」啊，我不是上次一樣啦，我是說「半張」啦。
A：喔。
B：那裡？
A：我5分鐘打給你。
B：好。95年11月30日下午15時53分55秒
A：喂，怎麼沒看到你？
B：有啊，我在這裡啊。
A：我也在這裡啊。
B：「全家」啊，美寮路與德美路啊。
A：沒有啦，這裡是柑仔井路啦，你說德美路是不是七星那裡？
B：妳說的是不是要過土地公廟....殯儀館那裡？
A：對啊。
B：哭夭啊，好啦，我過去啦。（通聯紀錄附於96年度偵字第1075號偵查卷第12、13頁）是楊宏志有於95年11月30日下午15時28分2秒、同日下午15時53分55秒，以0000-000000號行動電話聯絡被告所使用之0000-000000號行動電話聯絡購買第1級毒品海洛因，被告再至彰化縣○○鎮○○路「全家便利商店」前，由楊宏志向葉永福、被告購買第1級毒品海洛因1小包。而此部分楊宏志於警、偵、原審法院審理中已明確證稱係購買5百元之第1級毒品海洛因，且依據上開電話通訊監察譯文所顯示楊宏志確係購買500元之第1級毒品海洛因，是於此次本院認定販賣第1級毒品價額為5百元。
⑶關於販售第1級毒品予陳金池之部分：
依據上述通訊監察譯文所載之通話：
①陳金池（B）-0000-000000、葉永福（A）-0000-00000000年10月11日下午16時32分4秒：
A：我有留電話給我【少年的】，他過一下就會打電話給你。
B：好。
A：「四一」嗎？
B：對。
A：你直接拿給他就好了。
B：好。（通聯紀錄附於和警分偵字第0960007634號警卷第6頁）是陳金池有於95年10月11日下午16時32分4秒，以0000-000000號行動電話聯絡葉永福所使用之0000-000000號行動電話聯絡購買第1級毒品海洛因6千元，被告再至彰化縣○○鎮○○路某處，由陳金池向葉永福、被告購買第1級毒品海洛因1小包；葉永福、被告購買第1級毒品海洛因1小包。而此部分陳金池於警、偵訊中已明確證稱係購買6千元之第1級毒品海洛因，於通訊監察譯文中雖未明確顯示，惟被告於此次第1級毒品海洛因販賣已於本院審理中自承係販售6千元之第1級毒品予陳金池，核與陳金池於警詢、偵查中所證相符，是於此次本院認定販賣第1級毒品價額為6千元。
②陳金池（B）-0000-000000、葉永福（A）-0000-00000000年10月11日下午16時32分4秒：
A：喂。
B：大仔有在我們這邊嗎？
A：在市內ㄟ，要簽1支喔？
B：對。
A：這樣我馬上打給你。
B：好。
A：我再叫我的少年跟你約。
B：好。（通聯紀錄附於和警分偵字第0960007634號警卷第8頁）是陳金池有於95年11月3日凌晨0時4分42秒，以0000-000000號行動電話聯絡葉永福所使用之0000-000000號行動電話聯絡購買第1級毒品海洛因6千元，被告再至彰化縣○○鎮○○路某處，由陳金池向葉永福、被告購買第1級毒品海洛因1小包；葉永福、被告購買第1級毒品海洛因1小包。而此部分陳金池於警、偵訊中已明確證稱係購買6千元之第1級毒品海洛因，於通訊監察譯文中雖未明確顯示，惟被告於此次第1級毒品海洛因販賣已於本院審理中自承係販售6千元之第1級毒品予陳金池，核與陳金池於警詢、偵查中所證相符，是於此次本院認定販賣第1級毒品價額為6千元。
⑷關於販售第1級毒品予陳金杰之部分：
依據上述通訊監察譯文所載之通話：
陳金杰（B）-0000-000000、葉永福（A）-0000-00000000年11月17日凌晨1時22分57秒：
A：喂。
B：大仔喔。
A：嗯。
B：你有在我們這邊？.......
A：那怎樣？
B：我這裡有【3千】ㄟ。
A：【3千】...，你打給【我的少年】啊。
B：幾號？
A：啊！【我的少年】的現在跟人在吵架，現在在市內他那個0916...
B：等一下我記一下，0916再來。
A：601794，你就說你是「臭埔」（指陳金池）他大仔就可以了。
B：好。（通聯紀錄附於和警分偵字第0960007076號警卷第8頁）是陳金杰有於95年11月17日凌晨1時22分57秒，以0000-000000號行動電話聯絡葉永福所使用之0000-000000號行動電話聯絡購買第1級毒品海洛因3千元，被告載至彰化縣和美鎮某處，由陳金池向葉永福、被告購買第1級毒品海洛因1小包；而此部分陳金杰於警、偵訊、原審法院審理中已明確證稱係購買3千元之第1級毒品海洛因，且上開通訊監察譯文所顯示亦係陳金杰購買3千元之第1級毒品海洛因，是此次本院認定販賣第1級毒品價額為3千元。
㈦按共同正犯，於犯意聯絡範圍內，組成一共犯團體，團體內
之成員，均對全部行為，負共同責任，最高法院88年度臺上字第4867號裁判意旨參照。本件被告於本院行準備程序、暨審理中已坦承係受葉永福之指示而將李怡家、楊宏志、陳金池、陳金杰等人所購買第1級毒品交付予該等人，並知悉葉永福所販售者為第1級毒品等語，且依上揭通訊監察譯文內容所載，李怡家、楊宏志、陳金池、陳金杰等人購買第1級毒品海洛因之情節，係先與葉永福聯絡後，再由被告交付第1級毒品予李怡家、楊宏志、陳金池、陳金杰等人，其中雖有直接與被告聯絡之部分，然此為葉永福將被告之行動電話告知李怡家等人，由李怡家等人直接與被告聯絡為第1級毒品海洛因買賣，是被告與葉永福間就如犯罪事實欄所載之販賣第1級毒品行為應負共同正犯之責，允無疑義。
㈧此外，被告為警查獲時，復扣得電話號碼0000-000000號SIM
M卡1張扣案、彰化縣警察局和美分局製作之搜索扣押筆錄、扣押物品收據\\無應扣押之物證明書、扣押物品目錄表等附卷可資佐證。
㈨綜上所述，被告確有上述販賣第1級毒品海洛因之事實，均事證明確，應堪認定。
二、又依據95年7月1日修正生效之刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。又集合犯係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是否集合犯之判斷，客觀上，自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上，則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之（最高法院96年第9次刑庭總會決議意旨參照）。經查：本件被告共同犯如附表一所示之罪，各該次犯行明顯且屬可分，無論於如附表一所載之各個時間點，亦有所差異性存在，自難認各該次犯行之獨立性薄弱；再者，於販賣第1級毒品罪之構成要件，並無從認定立法者本即預定該犯罪之本質必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，且既於購買毒品之人於購買該次第1級毒品後，各該次犯行已經完成，故如附表一所示之各項次販賣第1級毒品犯行，自非集合犯之犯罪。另外，被告於如附表一所示之各項次販賣毒品罪後，各該次行為即已完成，如附表一之各次犯行屬各自獨立之行為，亦即各具獨立性，自無密切不可分之關係，亦顯然與接續犯之構成要件未合。復參諸依刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就本案被告所犯各項次共同販賣第1級毒品犯行，自應分別予以論處，檢察官於起訴書內所指本案被告多次共同販賣第1級毒品犯行係接續犯應論以1罪等語，應屬有誤。
三㈠按刑法上所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，只要
以營利為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成，雖未及賣出，仍屬販賣既遂，其後復分次賣出，與先前之販入行為，均為販賣犯行而構成連續犯（參照最高法院88年度臺上字第2828號判決意旨）。次按，刑事上販賣行為之完成，與民事上買賣契約之成立，二者之概念尚有不同，刑事上之販賣行為，則須以營利為目的，將標的物販入或賣出，有一於此，其犯罪行為始為完成，苟行為人尚未將標的物販入或賣出，即難謂其販賣行為已屬完成（參照最高法院88年度臺上字第3760號判決意旨）。復按，販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第165號刑事判決意旨參見）。
㈡次按，海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之
第1級毒品，被告於營利之目的，於附表一所示，販賣第1級毒品海洛因予李怡家、楊宏志、陳金池、陳金杰等人，是核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品罪。因而被告販賣第1級毒品海洛因而持有海洛因之行為，應為販賣第1級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告與葉永福就如附表一所示之販賣第1級毒品犯行彼此間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；至檢察官於起訴書內雖記載於95年11月間後之販賣第1級毒品行為，係自行販售，非受葉永福之指示而為等語，然被告於本院審理中已堅稱本案所犯販賣第1級毒品罪係與葉永福共同犯之等語，本院復參以於上開通訊監察譯文中之95年11月間葉永福與陳金池之通話紀錄，葉永福尚對陳金池稱打電話給【少年的】的等語，顯然被告所供承係受葉永福指示交付第1級毒品海洛因予購毒者，並未自行尋找毒品貨源販售等語，應可採信，檢察官於此部分應有誤認。再被告於如附表一所示之共同販賣第1級毒品罪間，犯意各別，各罪間亦明顯獨立可分，應分論併罰。第按，販賣第1級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科1千萬元以下罰金。」，然同為販賣第1級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者，或屬為販賣毒品主謀交付毒品予買售毒品之人亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻屬相同，不可謂之不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告固無視國家對於杜絕毒品危害之禁令而犯共同販賣第1級毒品罪，行為當應予以非難，然依卷內相關事證足以具體認定被告所犯共同販賣第1級毒品對象僅有李怡家、楊宏志、陳金池、陳金杰4人，共同販賣第1級毒品僅為如附表二編號1所載之2萬8500元，而李怡家、楊宏志、陳金池、陳金杰又均係施用毒品之人，更非與被告素不認識之初用毒品者，況依據本案通訊監察譯文內容所示，被告係為本案販賣第1級毒品海洛因主謀葉永福交付毒品予買售毒品之人，並非本案主謀，相對於長期大量販賣毒品予不認識對象之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，復係年輕識淺誤罹重典，又於犯後坦承犯罪，已知悔悟，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度即無期徒刑，猶失之過苛，情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，對被告所犯販賣毒品海洛因之犯行，酌量減輕如附表一所示之刑度，並定其應執行之刑，資以懲儆。
㈢再「按共同正犯之犯罪所得，因係合併計算，為避免執行時
發生重複沒收之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收；此與罰金刑應分別諭知、分別執行者不同。原判決就上訴人等共同販賣毒品所得之70萬元部分，並未採連帶沒收主義，對上訴人等諭知連帶沒收，而分別為沒收之諭知，亦有違誤。」，最高法院95年度臺上字第1781號判決參照。是如附表二編號2所示扣案之搭配0000-000000號SIM卡使用未扣案之行動電話1具、如附表二編號3所示之搭配未扣案0000-000000號SIM卡使用之未行動電話1具，分為被告、葉永福2人所有，並為供本件販賣販賣第1級毒品使用（不含SIM卡，因行動電話門號之SIM卡，係使用者向電信業者申請租用而取得使用權，由電信業者提供SIM卡作為傳輸接收相關電波予使用之人之媒介物，觀之SIM如未由該電信業者製發，申請人雖已申請該門號，亦無從撥接、接收使用，故該SIM卡自非申請使用者所有，縱於使用人退租後，電信業者未將之取回，然此僅為電信業者對該SIM卡所有權之忽視，使用人仍未能認取得該SIM卡之所有權。）、附表二編號1所示之未扣案本件販賣之第1級毒品海洛因之犯罪所得2萬8500元，應依同條例第19條第1項規定諭知宣告沒收。其中如附表二編號1所示之共同販賣第1級毒品所得計2萬8500萬元，如全部或一部不能沒收時，以被告與葉永福之財產連帶抵償之、其中如附表二編號2、3所示未扣案之行動電話機身各1具，如全部或一部不能沒收時，應自被告、葉永福2人處連帶追徵其價額。至本案卷內另經警查扣之0000-000000號SIM卡1枚、塑膠圓頭吸管、塑膠吸管、蠟蠋及底座、鐵夾子等物品，核與本案被告所犯共同販賣第1級毒品犯行無涉，另共犯葉永福於96年3月1日下午17時
25分，在彰化縣彰化市○○○街與平和九街口為警查獲時所扣得之第1級毒品海洛因4小包（合計淨重0.59公克）、現款9萬9500元（詳見原審法院96年度訴字第1112號判決書），亦無法證明與本案被告共犯販賣第1級毒品罪有關，自均不另為沒收之宣告，附此敘明。
四㈠公訴意旨另以：被告基於販賣第1級毒品海洛因之犯意，自
95年10月間某日起，除上揭犯罪事實所認定之販賣予李怡家海洛因情節外，另有販賣海洛因予李怡家數10次，且每次交易金額為1千元、2千元、3千元不等；及自95年10月間某日起，除上揭犯罪事實所認定之販賣予楊宏志海洛因情節外，另有販賣海洛因予楊宏志4次，每次交易金額為5百元至3千元不等，而認被告此部分亦涉有販賣第1級毒品海洛因罪嫌。
㈡惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；
又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按，所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；又事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由；而認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院分別著有29年上字第3105號、30年上字第482號、76年臺上字第4986號判例可參。再按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年臺上字第128號判例可循。
㈢經查：
⒈本案公訴人認定被告涉有販售第1級毒品予李怡家達數10次
、楊宏志4次，無非係以證人李怡家、楊宏志2人於警詢、偵查中所證述內容為據。
⒉惟⑴證人李怡家於原審法院審理中證稱：「（問：你有無向
「老牛」買，然後由被告來交貨嗎？）有時我向「老牛」買，「老牛」自己來交貨。」、「（問：你打給「老牛」，「老牛」叫「阿弟仔」交貨的有幾次？你打給「阿弟仔」，「阿弟仔」來交貨有幾次？）我忘記了，時間太久，想不起來。」等語，足見李怡家雖向被告及葉永福購買海洛因之次數難以確認，尚有由單獨向葉永福購毒而與被告無涉之情形，是李怡家於原審法院審理中係證稱得以明確記憶向被告購買第1級毒品海洛因係3至5次等語。
⑵另證人楊宏志於原審法院審理中證陳其雖向被告買過海洛因
，但購買之次數忘記了等語，且被告於原審法院行交互詰問時質問證人楊宏志：「我只賣給你2、3次？」之問題，楊宏志則沉默未行回答。
⑶再者，依據本案卷內通訊監察譯文內容所示，得以明確認定
被告犯有販賣第1級毒品予李怡家、楊宏志等2人之次數，亦僅有如事實欄一之㈠、㈡所示之次數；其餘則無積極證據資可證明被告有販賣海洛因予李怡家、楊宏志如起訴書所載之次數、金額。是本於罪疑唯輕、利益歸於被告之原則，復輔以通訊監察譯文內容記載，以此最有利之原則從嚴認定被告販賣第1級毒品海洛因予李怡家、楊宏志2人之次數、販賣價額如上揭犯罪事實欄一㈠、㈡之記載外，其餘部分既尚無從證明被告另有其他販賣海洛因之犯行，公訴意旨此部分犯嫌自屬不能證明，揆諸首揭法條及判例意旨說明，此部分本應為被告無罪之諭知，惟依照最高法院29年上字第2003號判例要旨，此部分與上揭經論罪科刑之販賣第1級毒品犯行部分，公訴人既認係具有裁判上一罪關係，自不另為無罪之諭知，附此說明。
五、原審判決，以被告犯販賣第1級毒品罪事證明確，並依據刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第37條第1項等規定予以論科等，雖非無見。惟查：㈠本案依據卷證資料，被告犯本案販賣第1級毒品罪，應係與葉永福共同犯之，而無95年11月間後，被告係自行找尋第1級毒品貨源而自行販售之事實；㈡又查販賣第1級毒品罪，本質上並無集合犯理論之適用，各罪間應分論併罰，原審以被告犯如事實欄一所載各項次販賣第1級毒品罪為集合犯以1罪論等語，自有誤會；㈢再查被告、葉永福2人所分別持用搭配0000-000000、0000-000000號SIM卡使用之行動電話機身應予宣告沒收，原審疏而未論等，均有疏誤。被告原以否認犯罪為由提起上訴，雖無可採，後於本院審理中坦承犯罪，請求從輕量刑等語，尚非無據，且原審判決既有上開疏誤之處，自應由本院將原判決予以撤銷，另為適當之判決。
六、至於證人陳金池於原審法院審理時，就被告有無販賣毒品情事等於案情有重要關係之事項，於供前具結而為虛偽陳述，所涉之刑法第168條偽證罪嫌，自應由檢察官另行偵查後為適法之處理。
七、據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年5月8日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官蔡紹良法官梁堯銘上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳麗玉中華民國97年5月8日附表一：量刑表┌──┬─────────┬────────┬─────────┐│編號│所犯罪名│量處刑度│備註│├──┼─────────┼────────┼─────────┤│1│共同販賣第1級毒品│有期徒刑15年3月│犯罪事實欄一之㈠之│││罪│。│⒈│├──┼─────────┼────────┼─────────┤│2│共同販賣第1級毒品│有期徒刑15年2月│犯罪事實欄一之㈠之│││罪│。│⒉│├──┼─────────┼────────┼─────────┤│3│共同販賣第1級毒品│有期徒刑15年3月│犯罪事實欄一之㈠之│││罪│。│⒊│├──┼─────────┼────────┼─────────┤│4│共同販賣第1級毒品│有期徒刑15年4月│犯罪事實欄一之㈡之│││罪│。│⒈│├──┼─────────┼────────┼─────────┤│5│共同販賣第1級毒品│有期徒刑15年1月│犯罪事實欄一之㈡之│││罪│。│⒉│├──┼─────────┼────────┼─────────┤│6│共同販賣第1級毒品│有期徒刑15年4月│犯罪事實欄一之㈢之│││罪│。│⒈│├──┼─────────┼────────┼─────────┤│7│共同販賣第1級毒品│有期徒刑15年4月│犯罪事實欄一之㈢之│││罪│。│⒉│├──┼─────────┼────────┼─────────┤│8│共同販賣第1級毒品│有期徒刑15年3月│犯罪事實欄一之㈣│││罪│。││├──┴─────────┴────────┴─────────┤│應執刑有期徒刑15年10月。│└───────────────────────────────┘附表二：應沒收之物表┌──┬─────────┬────────┬─────────┐│編號│應沒收之物│數量│備註│├──┼─────────┼────────┼─────────┤│1│共同販賣第1級毒品│2萬8500元│犯罪事實欄一之㈠、│││所得││㈡、㈢、㈣各次合計│││││販賣第1級毒品海洛│││││因金額。│├──┼─────────┼────────┼─────────┤│2│乙○○所有而搭配09│1具│NOKIA廠牌、紅色、│││00-000000號SIM卡使││型號不詳之行動電話│││用之行動電話││（機身未扣案，僅扣│││││得SIM卡）。│├──┼─────────┼────────┼─────────┤│3│ 葉用福 所有而搭配09│1具│廠牌、型號均不詳之│││00-000000號SIM卡使││行動電話（未扣案）│││用之行動電話││。│└──┴─────────┴────────┴─────────┘