裁判字號：臺灣桃園地方法院108年審訴字第339號刑事判決
裁判日期：民國108年04月24日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣桃園地方法院刑事判決108年度審訴字第339號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告謝煜紳上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵緝字2031號、107年度毒偵字第5474號），嗣被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定改由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：
主文甲○○明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑參月；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。扣案之第一級毒品海洛因壹包（含無法與海洛因完全析離之包裝袋壹個，驗餘毛重零點參陸零參公克）、第二級毒品甲基安非他命參包（含無法與甲基安非他命完全析離之包裝袋參個，驗餘合計毛重伍點玖陸柒肆公克）均沒收銷燬，扣案之吸食器壹組沒收。
事實
一、甲○○明知海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所定之第一級毒品及第二級毒品，均不得非法轉讓、施用、持有；又明知甲基安非他命係經行政院衛生福利部公告禁止使用而屬於藥事法所規範之禁藥，仍分別為下列犯行：
㈠基於轉讓第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）之
犯意，於民國107年4月7日晚間8時許，在 華志偉 位於桃園市○○區○○街○○號5樓之5之居處內，無償轉讓甲基安非他命予華志偉施用1次（無證據證明淨重超過10公克，華志偉所涉施用毒品犯行，另經臺灣桃園地方檢察署檢察官以
107年度毒偵字第2617號不起訴處分）。嗣因華志偉於107年4月8日凌晨1時15分許，因另案在桃園市○○區○○街○○號前為警查獲，並供稱其施用毒品之來源為甲○○，始為警循線查悉上情。
㈡另基於施用第一級毒品海洛因（下稱海洛因）及甲基安非他
命之犯意，於民國107年8月14日上午7時許，在其先前位於新北市○○區○○○街○○號5樓之居處內，以將海洛因及甲基安非他命一併置於吸食器內燒烤後吸食其霧化氣體之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣於107年8月14日晚間9時30分許，在上址為警查獲，並扣得海洛因1包（含無法與海洛因完全析離之包裝袋1個，驗前毛重0.37公克，驗餘毛重0.3603公克）、甲基安非他命3包（含無法與甲基安非他命完全析離之包裝袋3個，驗前合計毛重5.97公克，驗餘合計毛重5.9674公克）及吸食器1組。復於翌日凌晨2時許，經警採集其尿液並送驗後，結果呈海洛因代謝物嗎啡陽性反應；甲基安非他命代謝物安非他命及甲基安非他命陽性反應，方查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊移送及桃園市政府警察局蘆竹分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：本件被告甲○○所犯均係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實均為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。
貳、認定事實之理由與依據：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人華志偉於警詢、偵訊中之證述情節相符。又被告於上開時間經警採取其尿液送檢驗結果，呈海洛因代謝物嗎啡陽性反應；甲基安非他命代謝物安非他命及甲基安非他命陽性反應一節，此有桃園市政府警察局蘆竹分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、勘察採證同意書、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-臺北於107年8月31日出具之報告編號：UL/2018/00000000號濫用藥物檢驗報告附卷足稽及扣案物可佐，足徵被告之前揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。
二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。又毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「
5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7次及97年第
5次刑事庭會議決議參照）。經查，被告前因施用毒品案件，經本院以99年度毒聲字第1018號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於99年12月3日執行完畢釋放出所，該次施用毒品之犯行，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以99年度毒偵字第3791號為不起訴處分確定；復於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後後5年內之100年間因施用毒品案件，經本院以100年度桃簡字第3108號判決判處有期徒刑2月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參。是被告已於初犯施用毒品罪經觀察、勒戒執行完畢後5年內再犯施用毒品罪，揆諸上揭說明，本案自應依法追訴處罰。
三、綜上，本件事證明確，被告犯行足以認定，應依法論科。
叁、論罪科刑：
一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥，行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」，93年4月21日修正、同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科5百萬元以下罰金」（嗣於104年12月2日修正公布施行，其法定本刑提高為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」）。從而轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷，要無再適用毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪處斷之餘地（最高法院105年度台上字第2210號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之。依行政院於93年1月7日發布之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條規定：「轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：…二、第二級毒品：淨重10公克以上。…」；次按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品。經查，被告上開轉讓予華志偉施用之甲基安非他命，數量固不詳，然並無證據可資證明已超過行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第
1項第2款規定之淨重10公克之數量，是本件並無法定加重事由，依法條競合關係，應適用較重之後法論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。是核被告就事實欄一㈠所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；就事實欄一㈡所為，則係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告如事實欄一㈠所示持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照），而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告轉讓禁藥前持有甲基安非他命之低度行為，不另予處罰；又被告如事實欄一㈡所示，施用前後持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，為施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告就事實欄一㈡部分所示之犯行，以一行為同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以施用第一級毒品罪處斷。復被告所犯上開二罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
二、被告前①於102年間因施用毒品案件，經本院以102年度桃簡字第1819號判決判處有期徒刑5月確定；②於102年間因施用毒品案件，經本院以103年度桃簡字第126號判決判處有期徒刑5月確定。上開各罪刑，嗣經本院以103年度聲字第2871號裁定定應執行刑有期徒刑8月確定，於104年7月28日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可據，其受有期徒刑執行完畢5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之前開2罪，均為累犯；復參酌被告前已有多次施用毒品之前案紀錄，竟再為本件施用第一級毒品、第二級毒品及轉讓甲基安非他命之行為，是就被告所犯之前揭犯行，依累犯之規定均予以加重其刑，自亦符合罪刑相當之情形，應依刑法第47條第1項之規定，均予以加重其刑。
三、爰以行為人責任為基礎，審酌毒品危害至深且鉅，被告轉讓毒品致助長毒品之流通及擴散，不僅危害社會治安，亦戕害他人身心健康，甚值非議；另被告已非初犯施用毒品罪，經觀察、勒戒及刑之執行後，均未能徹底戒絕施用毒品之犯行，猶另萌施用毒品之犯意，仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一、二級毒品，顯見其戒除毒癮之意志薄弱；惟念及被告犯後猶能坦承犯行，堪認尚具悔意，且被告施用毒品之犯行，本質上屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，併參酌被告之素行、其教育程度、家庭經濟狀況、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
四、扣案之白色粉末1包（含無法與白色粉末完全析離之包裝袋
1個，驗前毛重0.37公克，驗餘毛重0.3603公克）、透明結晶3包（含無法與透明結晶完全析離之包裝袋3個，驗前合計毛重5.97公克，驗餘合計毛重5.9674公克），經送檢驗結果，確實分別含海洛因、甲基安非他命一節，此有桃園市政府警察局蘆竹分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-臺北於107年8月31日出具之報告編號：UL/2018/00000000號、UL/2018/00000000號濫用藥物檢驗報告各1份在卷可參，而扣案之海洛因、甲基安非他命，均為被告所有並供其本案施用毒品犯行所用乙節，業據被告供陳在卷，應均依毒品危害防制條例第18條第1項前段，宣告沒收銷燬；另關於上開毒品之包裝袋部分，依現行檢驗方式乃以刮除方式為之，包裝袋上仍會摻殘若干毒品無法分離，自應一體視為毒品部分，依前述規定併宣告沒收銷燬之；至鑑驗費失之毒品部分，既已滅失，爰不另為沒收銷燬之宣告。另扣案之吸食器1組，為被告所有，供本件施用第一、二級毒品使用之工具，業據被告供陳在卷，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第
1項、第38條第2項前段，判決如主文。本案經檢察官陳師敏到庭執行職務。
中華民國108年4月24日
刑事審查庭法官陳彥年以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡宗豪中華民國108年4月24日附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。