裁判字號：臺灣高等法院臺南分院105年上易字第716號刑事判決
裁判日期：民國105年11月30日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺南分院刑事判決105年度上易字第716號上訴人即被告 陳志鴻 上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣嘉義地方法院105年度易字第
670號中華民國105年9月22日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署105年度偵字第4749號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳志鴻犯攜帶兇器毀越安全設備侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、陳志鴻意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於民國10
5年3月21日上午11時許，攜帶長約49公分、比筷子略粗、足供兇器使用之鐵質仙女棒1支，趁住在嘉義縣○○鎮○○里○○街○○○號之隔壁鄰居 李品慧 上班之際，翻越李品慧住處圍牆之安全設備後，以仙女棒啟開上鎖之大門進入屋內，在二樓房間書桌抽屜內，竊取李品慧所有之黃金戒指1枚（價值新臺幣【下同】3,000元，已發還李品慧）得手。嗣李品慧當日回家後發覺戒指被偷，隨即報警處理而查悉上情。
二、案經嘉義縣警察局布袋分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本案公訴人、被告對於本判決所引用具傳聞性質之書面證據，於本案辯論終結前，或同意作為證據或不爭執其證據能力，本院審酌各該證據作成時之情況，並無不法取得之情形，復與本案待證事實具有關聯性，認為亦適合作為本案之證據，揆諸上開說明，各該證據均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見警卷第2至3頁；偵卷第13至15頁；原審卷第50頁；本院卷第50頁），核與被害人李品慧於警詢、偵查中指述之情節吻合（見警卷第4至7頁；偵卷第12至15頁），並有嘉義縣警察局布袋分局扣押物品目錄表、扣押書、贓物認領保管單、指認證物紀錄表為證（見警卷第8至11頁），本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、按刑法第321條第1項第2款之「毀越」，指毀壞與踰越二種情形，毀而不越，或越而不毀，均得依該條款處斷（司法院20年10月30日院字第610號解釋參照）。另所謂「門扇」專指門戶而言，而「其他安全設備」，指門扇牆垣以外，依通常觀念足認防盜之一切設備而言，如鐵網籬笆、門鎖、窗戶等（最高法院45年台上字第210號、45年台上字第1443號、55年台上字第547號判例意旨參照）；另刑法第321條第
1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例）。查被害人遭破壞侵入之大門有上鎖，具有防閑效用，自屬安全設備，另被告所攜帶長約49公分、比筷子略粗之鐵質仙女棒1支，既可以之開啟上鎖之大門，顯然質地尖硬，若持以攻擊他人確足以對於他人之生命、身體造成危害，客觀上均屬於可供兇器使用之物。本件被告係以攀爬方式踰越被害人之住處圍牆後，以鐵質仙女棒打開上鎖之鐵門侵入被害人屋內，故核被告所為，係犯刑法第321條第1項第
1款、第2款、第3款之攜帶兇器毀越安全設備侵入住宅竊盜罪。
三、按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑；又同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條臚列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括同法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用同法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。而修正後刑法第59條已將刑之酌減審認標準之見解予以明文化，認犯罪之情狀須顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。查被告前於101年已有犯普通竊盜罪而經法院判處拘役50日之前科紀錄，其於本次更犯加重竊盜罪，顯見其自制力不足，缺乏改過之決心，參以被告於偵審中陳稱是被人威脅，不得已才偷竊，與其於警詢中所供係想送女朋友生日禮物，才出此下策之情形不符，且依其犯罪情節，亦難謂有何因生活困頓饑寒交迫，致需鋌而走險不得不犯本案，實難認被告所犯上開加重竊盜犯行，在客觀上足以引起一般同情，即使宣告法定最低度刑猶嫌過重之情事，是被告並無依刑法第59條規定酌減其刑之適用。
叁、原判決撤銷改判之理由：
一、原審認被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查：㈠刑法第38條第2項規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」；同條第4項復規定：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，而原審既認被告係攜帶鐵質仙女棒之兇器竊盜，卻未對犯罪工具諭知沒收或說明不予沒收之理由，容有未洽；㈡原判決於理由中認被告係犯刑法第321條「第1項」之加重竊盜罪，惟於主文中卻將刑法第321條「第1項」誤載為「第項」，有主文與理由矛盾之違法；㈢另按科刑之判決書，應於理由內記載科刑時就刑法第57條各款規定事項所審酌之情形，為刑事訴訟法第310條第3款所明定。而刑法第57條第10款所稱犯罪後之態度，包括犯罪行為人犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀，或賠償損害等情形（最高法院97年度台上字第2460號判決意旨參照）。本件被告於提起上訴後，已於105年10月2日取得被害人之諒宥，有卷附被害人之親筆立據1紙可憑（見本院卷第69頁），此為原審所未及審酌，在量刑審酌上，即難謂平允。從而被告以其業已尋求被害人原諒，希望從輕量刑為由，提起上訴，經核尚非無理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
二、爰審酌被告有詐欺、竊盜、施用毒品等犯罪前科，且於施用毒品案件，經原審判處有期徒刑3月確定，於執行前，再犯本件犯罪（未構成累犯），足見其素行不佳，且缺乏改過決心；被告於偵審中說是被人威脅，不得已才偷竊，與其於警詢中所供係想送女朋友生日禮物，才出此下策不符。足見其先後所供之犯罪動機不實，不足採信；被告持可供兇器使用之器具、攀牆侵入有人住居之住宅，雖當時被害人上班不在，仍足以危害被害人住居之安全；又被害人被害財物被偷價值3,000元之戒指，已被尋獲，發還被害人保管，財物損害較小；被告犯後坦白承認，態度尚稱良好，兼衡其自陳高中畢業、未婚、與父母同住、現在母親餐廳幫忙，沒有收入等智識、家庭經濟生活等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
三、沒收部分：㈠犯罪工具部分：被告所持以行竊之鐵質仙女棒1支，雖係被
告所有供犯罪所用之物，惟並未扣案，且其價值僅約10元業已丟棄滅失等情，業據被告供明在卷可按（見本院卷第51頁），足見該支仙女棒之價值低微，欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定不予宣告沒收或追徵。㈡犯罪所得部分：被告竊盜所得之黃金戒指1枚業已發還被害
人，有前揭贓物認領保管單1紙可憑（見警卷第10頁），依刑法第38條之1第5項之規定，爰不予宣告沒收或追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款、第41條第1項，判決如主文。
本案經檢察官蔡麗宜到庭執行職務。
中華民國105年11月30日
刑事第一庭審判長法官董武全
法官陳弘能法官張瑛宗以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官江佳穎中華民國105年11月30日附錄本判決論罪之法條：
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。