裁判字號：臺灣臺南地方法院110年家繼訴字第85號民事判決
裁判日期：民國111年06月06日
裁判案由：確認遺囑無效等
臺灣臺南地方法院民事判決110年度家繼訴字第85號原告陳○珠訴訟代理人王翊瑋律師被告陳○埕訴訟代理人陳○芬被告陳○青訴訟代理人 楊丕銘 律師被告陳○芬上列當事人間請求確認遺囑無效等事件，本院判決如下：
主文
一、確認被繼承人陳○○枝於民國109年9月22日所書立之遺囑無效。
二、被告 陳志青 就被繼承人陳○○枝所遺留如附表編號1至編號10所示之財產，登記日期為民國109年12月28日、原因發生日期為民國109年10月28日、登記原因為「遺囑繼承」而所為之所有權移轉登記應予塗銷。
三、被繼承人陳○○枝所遺留如附表編號11至編號23所示之財產，應依附表分割方法欄所示之方法分割。
四、訴訟費用由原告及被告陳○埕、陳○青各負擔新臺幣7,007元，由被告陳○芬負擔新臺幣7,006元。
事實及理由
壹、原告主張略以：
一、被繼承人陳○○枝於民國109年10月28日死亡，其生前曾於109年2月22日書立代筆遺囑（原證一），惟其書立代筆遺囑時，遺囑内容已先由代筆人兼見證人李○琪撰擬完畢，再由李○琪唸出遺囑之内容，陳○○枝僅以「點頭」之方式確認遺囑之内容，嗣再由見證人黃○坤、李○雯簽名，並非陳○○枝親自於上開三位見證人面前口述遺囑之意旨，再由代筆人李○琪筆記其内容，有代肇遺囑書立過程之錄影可參（原證二)，故代筆遺囑之製作方式與代筆遺囑之法定方式不符，無從確保陳○○枝之真意，依民法第73條前段之規定，代筆遺囑應屬無效。又陳○○枝所遺留如附表編號1至編號10之不動產，亦已於109年12月28日以遺囑繼承為登記原因，移轉所有權登記予被告陳○青，有上開土地、建物第三類登記謄本可參（原證三、四），然代筆遺囑既屬無效，則上開不動產自仍屬兩造公同共有。故原告依民法第767條及第821條之規定，為全體共有人之利益，請求被告陳○青塗銷附表編號1至編號10所示不動產所為「登記日期：109年12月28日、原因發生日期：109年10月28日、登記原因：遺囑繼承」之登記。
二、按「應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之。受遺贈人有數人時，應按其所得遺贈價額，比例扣減，民法第1225條定有明文。又依民法第1187條之規定，遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍内，得以遺囑自由處分遺產。而自由處分財產之情形，非僅限於遺贈，指定遺產分割方法（民法第1165條第1項）及應繼分之指定，亦屬之，若侵害特留分，應可類推適用民法第1225條之規定，准許被侵害者，行使扣減權，以保障其權利。是被繼承人因指定遺產分割方法或應繼分之指定超過其所得自由處分財產之範圍，特留分被侵害之人得行使扣減權。又扣減權之行使，為有相對人之單獨行為，以意思表示向相對人為之即可，不以訴訟上之請求為必要，於因應繼分之指定或遺產分割之方法而侵害特留分時，應向受利益之其他共同繼承人以意思表示為之。此項特留分扣減權性質上為物權之形成權，一經合法行使即生形成效果，自無從再行撤回。」（有最高法院108年度台上字第1706號民事判決意旨參照）。又特留分係概括存在於被繼承人全部遺產上，特留分被侵害者所行使之扣減權，性質上屬物權之形成權，一經行使，於侵害特留分部分即失效力，其因而回復之特留分自仍概括存在於所有遺產上，並非轉換為按應繼財產價值計算之金錢。
三、原告為被繼承人陳○○枝之女兒，依民法第1138條及第1223條之規定，特留分為8分之1。又依財政部南區國稅局遺產稅免稅證明書（原證五）及代筆遺囑之記載，被繼承人陳○○枝遺產之核定價額為新臺幣1,091萬5,503元，換算原告之特留分價額應為新臺幣136萬4,438元，而代筆遺囑除第一點及第二點所指之臺南市○○區○○段000地號、877地號土地，因被繼承人陳○○枝於生前分別贈與被告陳○埕、陳○芬及原告，且非法定之特種贈與類型，而不屬於被繼承人陳○○枝之遺產範圍外，就遺產部分，僅指定原告取得附表編號13至編號15國泰人壽投資型保單8分之1即新臺幣46萬0,629元、編號16至編號22金融機構存款4分之1即新臺幣9萬6,374元，共計新臺幣55萬7,003元，實已侵害原告之特留分。從而，退言之，若認代筆遺囑有效(假設語氣），然被告陳○青依據代筆遺囑取得附表編號1至編號10之不動產，確已侵害原告之特留分，又扣減權在性質上屬於物權之形成權，一經扣減權利人對扣減義務人行使扣減權，於侵害特留分部分即失其效力。且特留分係概括存在於被繼承人之全部遺產，並非具體存在於各個特定標的物，基此，原告依民法第767條之規定，請求被告陳○青塗銷如附表編號1至編號10號所示不動產之登記。
四、李○琪於本院111年3月4日言詞辯論程序中到庭證稱：「（法官問：錄影當天是實際做成遺囑當天？）對。（法官問：見證人及妳全程都在場？）對。（法官問：被繼承人陳○○枝是當場有重新口述遺囑内容？）沒有全部口述，因為在這之前我已經跟陳○○枝討論很多次了，所以是我當下幫陳○○枝把遺囑内容念給大家聽，包括被繼承人及見證人。（法官問：遺囑是錄影前事先先寫好？)對，我幫陳○○枝寫好。（法官問：當天陳○○枝就沒有再講了？）。沒有逐一講，只有講到他比較在意的農場部分，其它我講的時候他有一些附和。」;「（原告訴訟代理人問：依照當日錄影内容，被繼承人並沒有口述遺囑要旨，證人有何意見？）因為是想說我直接幫陳○○枝做朗讀，縮短時間，因為遺囑内容真的蠻多的，如果由陳○○枝唸的話，我們從業人員寫的字由他來唸怕會不順、不清楚，所以我想由我來朗讀，若他有附和有同意就可以。」等語，足證代筆遺囑之書立未經被繼承人陳○○枝口述遺囑要旨，並經全體見證人在場見證，而無從確保其真意，顯與民法第1194條規定之要式不符，代筆遺囑自屬無效。
五、李○琪雖證稱被繼承人錄影前有與其討論農場土地如何分配云云，然證人李○琪於同日亦證稱：「（問：證人於本案前有無製作遺囑經驗？）有。」、「（問：大概幾次？）1、20次左右。」、「（問：證人對於民法有關繼承及遺囑之相關規定是否了解？）知道。」、「（問：根據法律規定製作遺囑之人必須在見證人面前口述遺囑内容，此規定是否知悉？）我知道這個規定。」、「（問：當日你們有錄影，是否要確保日後證明遺囑的相關製作程序合法？）是。
」、「（問：為何未將被繼承人口述農地部分應如何分配一併錄影存證？）因為這個部分是在錄影前置作業，我們沒有一進來就跟被繼承人直接講遺囑内容，前面有些閒聊，但我沒有辦法肯定說從頭開始錄影，因為我知道陳○○枝比較在意農場分配部分，所以才有再跟陳○○枝確認農場分配部分。」等語，可知證人李○琪具備有關遺囑做成之相當法律知識及經驗，當日並將代筆遺囑書立完證經過以錄影存證，則就陳○○枝口述農場應如何分配之過程等，顯然為遺囑法定要件上之重要部分，竟未一併錄影存證，其所述情節顯與常理有違，是否係迴護被告陳○青之詞，實有可疑之處。況縱證人李○琪上開所述為真（假設語氣），則陳○○枝亦僅就系爭遺囑中之農地部分表示意見，其餘遺囑内容均未當場口述後，經全體見證人在場見證，而無從確保其真意，亦難認與民法第1194條之規定相符。
六、被告陳○青雖一再辯稱陳○○枝於遺囑書立日前已於其他時間、地點向證人李○琪口述遺囑要旨，然據證人李○琪於同日證稱：「（問：109年9月21日你與被繼承人陳○○枝討論時，當時見證人2人有無在場?)沒有。」、「（問：該書面是根據誰的意思做成？）陳○○枝。」、「（問：陳○○枝在該日前是否有與你逐項確認遺囑内容？）是，因為我母親是做家庭理髮，且與陳○○枝家是斜對角，陳○○枝每次來我家做美髮的時候，就會跟我提到他的遺囑内容要怎麼擬定，所以9月22日要預立遺囑的前一天，我就有拿著草稿再去跟陳○○枝確認裡面的内容是否為陳○○枝之本意，確認後我才連絡兩位見證人來陳○○枝家裡做遺囑手續。」、「（問：所以陳○○枝是分次、分段向你口述遺囑内容？還是一次完成全部陳述？）剛開始是跟我講說不動產部分是怎麼規劃，後來才講說要給娘家弟弟20萬元的部分，這是後來補充的，另外包括他的投資型保險跟金融機構存款是後期才跟我講說這部分要納進遺囑内容。」、「（問：口述的時間地點及次數是否還有印象？）沒辦法逐一記得。」、「（問：大約幾年間？)從農地移轉之前來我家做家庭美髮的時候就有跟我提到了，之間什麼時候有過來的時間點我沒辦法記得那麼多。」、「(問：大概在民國幾年？）108年。」等語．由此可知，陳○○枝係分段、分次於不詳之時間地點向證人李○琪口述片段遺囑内容，無其他見證人在場，證人李○琪稱其對歷次與陳○○枝討論代筆遺囑内容之時間及地點已經不復記憶，則其所聽聞之遺囑内容是否完整，是否足已確保被繼承人陳○○枝之真意？顯有疑問，且代筆遺囑做成之方式仍與民法第1194條之規定有所不符，是被告陳○青所辯，難認有理由。
貳、被告陳○青答辯意旨略以:
一、陳○○枝於109.9.21之前（自108年間起）即已數度向李○琪陳述其遺囑内容（被證一號109.9.21錄音譯文之04:21處、暨原證一號遺囑之第二條及第三條可知陳○○枝早自108年起即開始安排遺產分配之事宜）。
二、李○琪依陳○○枝先前所陳述之遺囑内容製成初步遺囑書面並於109.9.21攜該初步遺囑書面前來與陳○○枝進行定稿前之最後確認（被證一號109.9.21錄音檔及譯文及該譯文之05:43處），該初步遺囑書面已與最後簽署之遺囑幾乎一致而僅有部分細節尚待修正或補充，而於該錄音中陳○○枝就初步遺囑書面屢屢表示其要分配予何人之意見、且表示因原告沒有小孩致保險的解約金由陳○珠及7名孫子女共8人均分，且與代筆人討論要找何人見證，且表示因被告陳○青沒有上班且沒有退休金且跟從父母從事牛舍工作，因此要將牧場經營有關之房地全部分給被告陳○青，且陳○○枝因預料被告陳○青以外之子女倘若知悉遺囑内容時會生爭吵，而陳○○枝不願在過世前看到爭吵致要求代筆人於遺囑簽立後陳○○枝過世前不要公開該遺囑，足見遺囑內容確符合陳○○枝之意思。
三、李○琪依109.9.21之最後討論内容而製成遺囑定稿，並於
109.9.22攜該遺囑定稿前來與陳○○枝完成代筆遺囑之書立手續並予錄影存證，陳○○枝除點頭示意外亦偶會發言（被證二號109.9.22錄影譯文）。
四、在109.9.22代筆遺囑錄影存證之前，陳○○枝已多次先向李○琪陳述其遺囑内容、且於109.9.21遺囑内容已幾近定稿，則陳○○枝於109.9.22代筆遺囑錄影存證時雖未再口述遺囑之内容而係由代筆人李○琪宣讀講解以供陳○○枝確認(陳○○枝除點頭示意外亦偶會發言），則應仍為有效之代筆遺囑。
五、原告之訴訟代理人於110.12.13調解時亦表示：對於代筆遺囑之法律要件，不特別爭執。而被告陳○芬亦未爭執代筆遺囑之效力，其只是在意陳○○枝生前曾責罵被告陳○芬及原告（由此益證被告陳○青以外之子女其實深知代筆遺囑確為陳○○枝生前之意思）。
六、縱依最有利於原告及被告陳○芬、陳○埕等人之計算方法，則代筆遺囑亦僅侵害被告陳○芬之特留分1萬7501.5元(詳如本狀附表最後一列「遺產總額及被告陳○埕、陳○芬及原告三人之特留分金額」之引證所述，則代筆遺囑充其量亦僅於「侵害陳○芬之特留分1萬7501.5元」之範圍内失其效力，因此僅被告陳○芬得主張「遺囑於侵害其特留分1萬7501.5元之範圍內失其效力」，但被告陳○芬卻非本件之原告（就此則只須被告陳○清補償1萬7501.5元予被告陳○芬即可完全解決該問題），至於原告及被告陳○埕之特留分既未遭侵害，則原告即不得主張代筆遺囑無效，則原告提起本件確認遺囑無效之訴即欠缺權利保護必要之要件。
參、經查：
一、按「代筆遺囑，由遺囑人指定3人以上之見證人，由遺囑人自述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日，及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人全體同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之。」，民法第1194條定有明文。尋繹上開法條文義，遺囑人立遺囑當時，全體見證人均應在場，且應由遺囑人當場親自口述遺囑之全文後，再由證人中之一人當場筆記後，再向遺囑人宣讀遺囑之全文，並講解遺囑之意旨後，再由見證人全體及遺囑人全體同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之，上開方式缺一不可，亦不得縮減，便宜行事，如此，遺囑始屬有效成立，雖方式繁複，但係為確保遺囑之真正所必要的。
二、據證人李○琪證稱：「（問：請問陳○○枝的遺囑是否是你代筆的？）是。」、「（問：陳○○枝有無提及遺囑主要内容？）陳○○枝表示比較在意農場的部分，他說○青從小就跟在父親身邊在做務農工作，未來由陳○青先生繼承才不會分散事業。故有在跟我確認是不是這部分都給陳○青。」、「（問：錄影當天前，你與陳○○枝討論遺囑内容大概討論過幾次？）大概3至4次左右。」、「（問：被繼承人陳○○枝當場有再重新口述遺囑内容？）沒有全部口述，因為在這之前我已經跟陳○○枝討論很多次了，所以是我在當下幫陳○○枝把遺囑内容念給大家聽，包括被繼承人及見證人。」、「（問：遺囑是錄影前事先先寫好？）對，我幫陳○○枝寫好。」、「（問：當天陳○○枝就沒有再講了？）沒有逐一講，只有講到他比較在意的農場部分，其他我講的時候他有一些附和。」、「（問：依照當日錄影内容，被繼承人並沒有口述遺囑要旨，證人有何意見？）因為是想說我直接幫陳○○枝作朗讀，縮短時間，因為遺囑内容真的蠻多的，如果由陳○○枝念的話，我們從業人員寫的字由她來唸怕會不順、不清楚，所以我想由我來朗讀，若她有附和有同意就可以。」、「（問：109年9月21日你與被繼承人陳○○枝討論時，當時見證人2人有無在場？）沒有。」等語（參見本院卷第182頁至第187頁）。顯然陳○○枝並未口述遺囑之全文，李○琪代筆遺囑時，亦未向遺囑人宣讀遺囑之全文，且另二位見證人亦未在場，則上開遺囑不符合代筆遺囑之要件。縱在書立遺囑之前，陳○○枝已與李○琪討論多次，但在書立遺囑當時，仍應依法律規定之方式進行，始生代筆遺囑之效力，故上開代筆遺囑應屬屬無效。
三、代筆遺囑中所載臺南市○○區○○段000地號、000地號之土地雖係以贈與之方式辦理過戶給繼承人，但並非亦遺贈，實質上仍係繼承，代筆遺囑既屬無效，則上關贈與亦應無效。
四、原告請求確認代筆遺囑無效及被告陳○青應就附表編號1至編號10所示之不動產所為「遺囑繼承」之登記予以塗銷，則為有理由。至於臺南市○○區○○段000地號、000地號土地之部分，因原告未請求塗銷登記，故本院就此部分不予處理。
五、原告請求分割附表所示遺產之部分，因其中附表編號1至編號10所示之不動產塗銷「遺囑繼承」登記後，回復尚未辦理繼承登記之狀態勢，自應先辦妥繼承登記後，始得分割，則原告請求分割附表編號1至編號10所示不動產之部分，不應准許，故本院僅分割附表編號11至編號23所示之財產。
肆、據上論結，判決如主文。中華民國111年6月6日
家事法庭法官彭振湘以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中華民國111年6月6日
書記官易佩雯附表編號項目分割方法1臺南市○○區○○段000地號之土地不分割2臺南市○○區○○段000地號之土地不分割3臺南市○○區○○段000地號之土地不分割4臺南市○○區○○段00000○號即門牌號碼為臺南市○○區○○里○○○000號之3之房屋不分割5臺南市○○區○○段00000○號即門牌號碼為臺南市○○區○○里○○○000號之3之房屋不分割6臺南市○○區○○段00000○號即門牌號碼為臺南市○○區○○里○○○000號之3之房屋不分割7臺南市○○區○○段00000○號即門牌號碼為臺南市○○區○○里○○○000號之3之房屋不分割8臺南市○○區○○段00000○號即門牌號碼為臺南市○○區○○里○○○000號之3之房屋不分割9臺南市○○區○○段00000○號即門牌號碼臺南市○○區○○里○○○000號之3之房屋不分割10臺南市○○區○○段00000○號即門牌號碼為臺南市○○區○○里○○○000號之3之房屋不分割11門牌號碼臺南市○○區○○里○○○000號之3之未保存登記建物(稅籍編號：Z00000000000)由兩造保持公同共有12臺南市○○區○○段000地號上之未保存登記建物由兩造保持公同共有13國泰人壽投資型商品保單號碼000000000由兩造依應繼分各4分之1之比例分得14國泰人壽投資型商品保單號碼000000000由兩造依應繼分各4分之1之比例分得15國泰人壽投資型商品保單號碼000000000由兩造依應繼分各4分之1之比例分得16元大商業銀行屏東分行活期儲蓄存款新台幣11萬9,950元由兩造依應繼分各4分之1之比例分得17玉山銀行佳里分行活期儲蓄存款新臺幣2,928元由兩造依應繼分各4分之1之比例分得18玉山銀行佳里分行外匯活期存款美元(USD)10.8元由兩造依應繼分各4分之1之比例分得19第一銀行佳里分行外匯活期存款美元(USD)447.77元由兩造依應繼分各4分之1之比例分得20第一銀行佳里分行活期儲蓄存款新臺幣5,165元由兩造依應繼分各4分之1之比例分得21華南銀行佳里分行活期儲蓄存款新臺幣1萬1,134元由兩造依應繼分各4分之1之比例分得22臺南市佳里區農會子隆分部活期儲蓄存款新臺幣26萬1,807元由兩造依應繼分各4分之1之比例分得23臺南市市民卡-敬老卡餘額新臺幣2,274元由兩造依應繼分各4分之1之比例分得