裁判字號：臺灣雲林地方法院104年訴字第272號刑事判決
裁判日期：民國105年08月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決104年度訴字第272號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告許春後選任辯護人陳國瑞律師被告吳致慷選任辯護人 黃秀惠 律師被告 丁浩展 選任辯護人 陳淑香 律師上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
104年度偵字第608、744、745號），本院判決如下：
主文許春後、吳致慷、丁浩展均無罪。
理由
壹、公訴意旨略以：
一、被告許春後分別基於販賣禁藥 佐沛眠 之犯意，各於附表編號
2至4所示時間，以門號0000000***號（詳卷）行動電話與 林嘉玲 使用之門號0000000***號（詳卷）行動電話聯絡後，要約林嘉玲前往附表所示地點，出售並交付禁藥佐沛眠給林嘉玲，並向林嘉玲收取如附表編號2至4所示之金錢。因認被告許春後涉犯藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪 云云 （起訴書原記載被告許春後涉犯毒品危害防制條例第4條第4項販賣第四級毒品罪嫌，嗣經公訴檢察官當庭更正起訴法條，見本院卷㈠第176頁反面）。
二、被告吳致慷基於販賣第一級毒品海 洛因 之犯意，於民國103年6月13日6、7時許，在雲林縣臺西鄉和豐村居所（被告吳致慷、丁浩展當時均居於該處，地址詳卷，下稱和豐村居所），出售並交付第一級毒品海洛因給 葛承先 ，並向葛承先收取如附表編號1所示之金錢。因認被告吳致慷涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌云云。
三、被告丁浩展基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於103年7月21日17、18時許，在和豐村居所，接續出售、交付第一級毒品海洛因給許春後、 楊麗玲 2人，並向許春後、楊麗玲2人各收取如附表編號5所示之金錢。因認被告丁浩展涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌云云。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項亦定有明文。復查刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。是若審判時，檢察官未能提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並闡明其證據方法與待證事實之關係；法院對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，自應諭知無罪之判決（最高法院92年台上字第128號判例要旨參照）。
參、被告許春後部分：
一、本件公訴意旨認被告許春後涉有上開販賣禁藥罪嫌，無非係以被告許春後之陳述、證人林嘉玲之證述、本院103年度聲監續字第229號通訊監察書影本、被告許春後與林嘉玲各持用上開行動電話門號於103年7月12日0時11分許、12時38分許、同年月15日0時許聯絡之通訊監察譯文、扣案之樂必眠（詳後述）10粒等為其主要論據。
二、訊據被告許春後固不否認有於上揭時地交付安眠藥給林嘉玲並收取金錢等情，惟堅詞否認有何販賣禁藥之犯行，辯稱：伊不知道那些藥是毒品或禁藥等語（見本院卷㈠第58頁反面、第174頁反面至175頁；本院卷㈡第145頁）。經查：
㈠上開被告許春後坦認部分，核與證人林嘉玲於警詢、偵查中
及本院審理時之證述情節相符（見警卷第46頁反面至第48頁；他卷第37至38頁；本院卷㈠第177至190頁），並有上開通訊監察譯文各1份附卷可憑（見警卷第46頁反面至第48頁）。至被告許春後所稱之安眠藥，其供承係向 俊賢 診所領取後再交付給林嘉玲，與扣案之10粒安眠藥相同等情（見他卷第72頁；本院卷㈡第143至144頁），而俊賢診所104年7月9日函略以：被告許春後自100年9月5日至103年6月13日期間，因失眠至本院就診，本院開立Zolnox，即羅得化學藥廠生產的「樂必眠」藥物（成分與使蒂諾斯相同，亦與佐沛眠相同）治療其失眠等語（見本院卷㈠第68頁），核與本院調閱該診所之病歷資料影本相符（見本院卷㈡第8至9頁反面），故被告許春後於上揭時地交付樂必眠藥物給林嘉玲並收取金錢等節，足堪認定。
㈡公訴意旨雖指樂必眠係藥事法第22條第1項第1款所稱之禁
藥云云（見本院卷㈠第176頁；本院卷㈡第130頁反面），惟藥事法所稱之禁藥，係指經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，或未經核准擅自輸入之藥品，藥事法第22條第1項定有明文。本案經本院函詢藥事法所稱之中央衛生主管機關即衛生福利部下轄之食品藥物管理署，關於樂必眠是否為禁藥或偽藥乙節，該署於105年8月8日以FDA藥字第1050028609號函覆略以：經查衛生福利部已核准「Zolnox（樂必眠）」之藥品許可證（衛署藥製字第044605號），案內產品倘係依藥事法第39條規定，向衛生福利部申請查驗登記，並經發給藥品許可證而製造者，即非屬藥事法所稱之偽藥或禁藥等語（見本院卷㈠第214頁）。查本件被告許春後交付給林嘉玲之樂必眠藥品，係被告許春後至俊賢診所就診後所領取之藥品業認定如前，既係醫師開立之藥品，該等藥品應屬依藥事法第39條規定，向衛生福利部申請查驗登記，並經發給藥品許可證而製造，又對此檢察官並未提出證據證明該等藥物確非依衛生福利部許可而製造，本院自無從認定被告許春後交付林嘉玲之樂必眠藥品係藥事法所稱之禁藥，是以公訴意旨謂被告許春後涉犯販賣禁藥罪嫌云云，即屬無據。
㈢本案扣案之樂必眠藥品10粒，經檢察官送請衛生福利部草屯
療養院鑑定，檢出含有第四級毒品佐沛眠（Zolpidem）成分等情，此有該院103年10月9日草療鑑字第1030900272號鑑驗書1紙存卷可考（見警卷第87頁），而該鑑驗書備考第4點並註明：佐沛眠為藥事法第50條之醫師處方用藥，屬第四級管制藥品，依管制藥品條例相關規定，經醫師診斷後開立處方箋始可調劑使用，如非法使用即屬毒品危害防制條例所稱之第四級毒品等語，是本案雖檢察官未再主張被告許春後涉犯販賣第四級毒品罪嫌，但本院仍有探究之必要，而首應審酌者，乃被告許春後主觀上是否知悉樂必眠藥品內含有第四級毒品佐沛眠成分？經查：
⒈本案之樂必眠藥品，係被告許春後至俊賢診所就診，由醫師
開立之藥品等情已如前述，而俊賢診所前揭函覆另以：被告許春後就診時，本診所有告知該藥品為俗稱之安眠藥，同時告知為管制藥品，受健保局與藥品管制局之嚴格規定，不論何種理由，均不可在領藥期限內再次就診開藥，且每次開藥必須連線健保局網站確認拿藥狀況，如有到其他診所重複拿藥，本診所不再開藥，須待規定的時間才能重新開藥。也告知須本人親自就診始可開立該藥品，不得以任何理由請他人代領藥品等語。可知被告許春後主觀上對於樂必眠藥物之認知，當僅限於其係須經醫師處方後始能取得之管制藥品，未必能認知醫生所開立之藥物含有佐沛眠成分，而屬於第四級毒品。又關於俊賢診所上開函文敘及之領藥期限乙情，稽諸證人林嘉玲於本院審理時證稱： 伊有 憂鬱症，晚上難以成眠，有至醫院就診接受安眠藥藥物治療，而伊安眠藥之用量比較重，但1個月的藥開出來就不能再開藥，所以伊請被告去醫院拿安眠藥等語（見本院卷㈠第178頁反面至179頁、第
180頁反面至181頁），而證人林嘉玲上開證述，亦有長庚醫療財團法人雲林長庚紀念醫院105年7月26日函檢送之病歷資料2本可佐（見本院病歷卷、），足認被告許春後之所以交付樂必眠給林嘉玲，實因樂必眠係管制藥品、受有領藥期限之限制使然，非可推論被告許春後知悉該等藥品含有毒品成分，欲販賣毒品給林嘉玲而從中牟利。
⒉本案樂必眠藥品既係經醫師診斷而開立，且亦供病患領取後
自行攜回服用，依一般社會認知，應認該等藥品與非法製造、私自違法流通之毒品有別，質言之，該等藥品雖受有管制，但仍不失為醫療用途之藥品，要不可與危害身心之毒品相提並論，此徵諸證人林嘉玲警詢時雖證稱確有向被告購買安眠藥，但堅稱其沒有施用毒品等語（見警卷第43頁反面），於本院審理時亦證稱：伊不知道這個會牽扯到毒品，因為伊不知道安眠藥是屬於毒品等語（見本院卷㈠第188頁）更明，而被告許春後並非有醫藥背景知識之人，應無異其認知之理，是依檢察官所舉事證，要難認定被告許春後主觀上確實知悉本案樂必眠藥品內含有第四級毒品佐沛眠成分。
⒊公訴意旨雖認為不知法律僅為得減輕事由，非不成立犯罪之
事由，被告許春後無從以主觀認知主張不成立犯罪云云（見本院卷㈡第140頁，其所指雖為禁藥，但毒品亦同此理）。
惟按刑法上之故意，係以「構成犯罪之事實」為認知對象，此觀諸刑法第13條規定甚明，而販賣毒品罪，「毒品」係構成要件要素之一，行為人自須知悉其販賣之物乃毒品，方具構成要件故意，而從學理上之刑法錯誤理論檢視，行為人主觀認知販賣物並非毒品，但客觀上該物確屬毒品之情形，就販賣毒品罪所保護之法益價值觀察，該物是否為毒品，乃迥然不同之規範評價，屬構成要件不等價性之客體錯誤，足以影響故意之成立，是被告許春後欠缺販賣第四級毒品罪之構成要件故意，在構成要件層次即不該當販賣第四級毒品罪，公訴意旨誤認係罪責層次之不知法律、禁止錯誤之問題，容有未恰。
三、綜上所述，依檢察官所舉之事證，不足以認定被告許春後本案交付給林嘉玲之樂必眠藥品屬藥事法所稱之禁藥或偽藥，亦不足認定被告許春後主觀上知悉該等藥品具有第四級毒品佐沛眠成分，而依本案證據，或能用以判斷被告許春後是否知悉該藥品係管制藥品，但縱使被告許春後知悉上情，然違法販賣管制藥品，應屬藥事法及管制藥品管理條例所規範之行政罰鍰問題，尚與刑責無涉，附此敘明。
肆、被告吳致慷部分：
一、本件公訴意旨認被告吳致慷涉有上開販賣第一級毒品罪嫌，無非係以證人葛承先、許春後之證述、本院103年度聲監字第193號通訊監察書影本、證人葛承先持用門號0000000***號（詳卷）行動電話與許春後持用之上揭行動電話於103年
6月13日6時25分許聯絡之通訊監察譯文等為其主要論據。
二、訊據被告吳致慷固不否認上揭時間其居住於和豐村居所，惟堅詞否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：伊沒有販賣毒品，伊也不認識葛承先等語。經查：
㈠證人葛承先固於偵查中及本院審理時均證稱：伊於103年6
月13日6時25分許與許春後聯絡後，由伊駕車搭載許春後前往「湖仔內」，2人合資向被告吳致慷購買海洛因云云（見他卷第105至106頁；本院卷㈡第26至28頁）。惟其於103年8月21日警詢時，經警方提示上揭時間其與許春後之通訊監察譯文，其卻稱：該次沒有進行毒品交易，伊單純去家中找許春後等語（見警卷第72頁），顯於上開證述不合；又證人葛承先於103年9月9日警詢時，其證稱：於103年6月12日7時30分許，以行動電話與許春後聯絡後，2人前往「湖仔內」，合資向被告吳致慷購買海洛因等語，經警向其確認有幾次與許春後合資向被告吳致慷購毒，其陳稱：有很多次，但伊只記得這1次等語（見警卷第78至79頁），然103年6月12日、6月13日僅有1日之差，何以證人葛承先於10
3年9月9日警詢時，竟陳稱已不記得包含103年6月13日在內，其他次與許春後合資向被告吳致慷購毒之情形？有無混淆該2日所發生之事？再者，證人葛承先於103年9月9日警詢指證被告吳致慷販毒之地點為被告 吳致慷之 和豐村居所（即所謂之「湖仔內」），但其所指認該處之照片（見警卷第82頁、第84至86頁）並非和豐村居所之照片，此有雲林縣警察局虎尾分局104年12月21日雲警虎偵字第1040018612號函暨檢送之職務報告1份、現場照片13張附卷可考（見本院卷㈠第78至86頁），雖其與本院審理時解釋當時警詢有向警察陳稱指認照片不太像和豐村居所云云（見本院卷㈡第28頁及反面），但其既知上情卻仍予以指認，其證述之可信性已有可疑。
㈡證人許春後固於偵查時證稱於103年6月13日伊有與葛承先
前往「湖仔內」合資購買海洛因云云（見他卷第106頁），惟其於警詢中證稱當日係與葛承先合資向綽號「 小胖 」之男子購買海洛因等語（見警卷第16頁），而綽號「小胖」之男子係共同被告丁浩展而非被告吳致慷乙情，業據證人葛承先證述明確（見警卷第79頁），亦為共同被告丁浩展所坦認（見警卷第1頁「受詢問人」欄之記載），則究竟103年6月13日許春後及葛承先係合資向被告吳致慷或共同被告丁浩展購買，實有未明，況證人許春後於本院審理時固仍證稱有與葛承先至「湖仔內」合資購毒乙情，但卻陳稱不曾見過在庭被告吳致慷及共同被告丁浩展等語（見本院卷㈡第42頁），是其證述之內容，並無法作為證人葛承先指證被告吳致慷上揭販賣第一級毒品犯嫌之佐證。
㈢又本院於105年8月15日職權勘驗許春後持用之上開行動電
話與0000000***號行動電話門號（詳本院卷㈡第166頁）之
103年6月13日6時16分47秒通訊監察內容（見本院卷㈡第
129頁及反面）：「A：喂。
B：喂， 文哥 喔？
A：嘿。
B：文哥喔，我現在過去找你喔？
A：要多久？不然我還要作事，我跟人家約6點半。
B：蛤？
A：我跟人家約6點半啦。
B：稍等我一下好不好？我馬上趕過去，好不好？
A：哦。
B：好不好？
A：好啦
B：好。」證人許春後證稱：此通電話通話對象（即B）好像是「秋地」（閩南語音譯），他要找我去合資購毒，而通話內容所說的「作事」應該是幫忙喪事或是去務農等語，因該通電話通話時間僅較早於上開葛承先與許春後之通話時間不到10分鐘，本院乃詢以究竟是其與葛承先2人合資去購毒，還是加上此通話對象共3人去購毒？證人許春後答稱忘記了等語，本院再質以如果6點半要工作，如何來得及與葛承先合資去購毒？證人許春後陳稱：伊當日好像跟葛承先是晚上才去購毒，早上好像沒有去等語（見本院卷㈡第133頁反面至135頁），是以，就前揭通訊監察內容此一客觀證據，不僅不足以佐證上開證人葛承先之指證，反見其證詞內容之瑕疵。
㈣按共犯（指共同正犯、教唆犯、幫助犯）之為證人者，其陳
述證詞依刑事訴訟法第156條第2項之規範意旨，自以有補強證據為必要，藉以限制其證據價值；而對向正犯之立為證人，如購買毒品者之指證某人為販毒者是，雖非屬共犯證人之類型，但其陳述證言或因有利害關係，本質上已存有較大之虛偽危險性，為擔保其真實性，依上開規定之同一法理，仍應認為有補強證據之必要性。而所謂補強證據，係指該證人之陳述本身以外之別一證據，而與其陳述具有關連性，並因兩者之相互利用，而得以證明其所指之犯罪事實具有相當程度之真實性者而言。至於證人之屬於對向犯之共同正犯者，縱二人以上所證述之內容一致，其證據價值仍與對向正犯之陳述無殊，究非屬陳述本身以外之另一證據，自不足以謂對向犯之共同正犯所為之陳述相互間即得作為其所陳述犯罪事實之補強證據（最高法院99年台上字第7620號判決意旨參照）。本件證人葛承先上開指證之證明力不高已如前述，而其證述屬購毒者之指證，應有補強證據擔保真實性，然證人許春後乃與葛承先合資購毒之人，縱其所述與葛承先一致，亦不足作為補強證據，況證人許春後之證述與葛承先根本未合，自無補強作用可言，至檢察官所提出證人許春後與葛承先於103年6月13日6時25分許之通訊監察譯文（見警卷第16頁），其內容僅能證明證人許春後與葛承先有相約見面，並不足以佐證證人葛承先指證被告吳致慷販賣第一級毒品之犯嫌，本院自不得僅依證明力非高、又欠缺補強證據之證人葛承先指證，遽認定公訴意旨所指被告吳致慷涉犯之犯嫌。
伍、被告丁浩展部分：
一、本件公訴意旨認被告丁浩展涉有上開販賣第一級毒品罪嫌，無非係以證人許春後、楊麗玲之證述、本院103年度聲監續字第229號通訊監察書影本、證人楊麗玲持用門號0000000***號（詳卷）行動電話與許春後持用之上揭行動電話於103年7月21日16時39分許、同日17時33分許聯絡之通訊監察譯文等為其主要論據。
二、訊據被告丁浩展固不否認上揭時間其居住於和豐村居所，惟堅詞否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：伊沒有販賣毒品，伊也不認識許春後、楊麗玲等語。經查：
㈠證人楊麗玲固於103年8月22日警詢時及偵查中均證稱：伊
與許春後於103年7月21日16時39分許、同日17時33分許聯絡後，一同前往「湖仔內」合資向被告丁浩展購買海洛因云云（見警卷第63至66頁；他卷第86至87頁）。惟其於103年
8月21日警詢時，經警方提示上揭時間其與許春後之通訊監察譯文，其卻稱：伊是去找許春後要問他現在有沒有工作等語（見警卷第55頁），顯與上開證述不符；又其上開於103年8月22日警詢時之指證，指認之「湖仔內」照片（見警卷第66至69頁），亦非和豐村居所之照片（見前揭虎尾分局函），是其當時指證之可信度已有可疑；再者，證人楊麗玲於本院審理時結證稱：伊當時之所以指認被告丁浩展販毒，是因為警察要伊這麼說，伊為了減刑就順著警察的話說，伊雖然有與許春後去「湖仔內」合資購毒，但裡面年輕人很多，伊去的時候沒有看過被告丁浩展等語（見本院卷㈡第51至54頁），關於其所陳「警察要其指認被告丁浩展」乙情，稽諸證人葛承先於本院審理時亦證稱：伊不知道誰是小胖（即被告丁浩展），是警員告訴伊，伊就跟著說等語（見本院卷㈡第32頁反面），可見並非全然無據；又關於「裡面年輕人很多」乙節，證人許春後於偵查中、審理時亦為相同證述（見他卷第92頁；本院卷㈡第37頁反面），是證人楊麗玲在交易毒品時間短促之情形下，是否可以清楚辨認對方，並非無疑，在在可認證人楊麗玲上開103年8月22日警詢時及偵查中之指證證明力非高。
㈡證人許春後固於偵查中證稱有於上揭時間與楊麗玲前往「湖
仔內」合資購毒云云，惟亦陳稱販毒者可能是指認照片編號
5（即被告丁浩展），但那裡的年輕人很多，要看到本人的臉伊才能指認等語（見他卷第92頁），然其於本院審理時卻明確證稱：伊沒有看過當庭之被告丁浩展，當時警察提供照片給伊指認，照片很黑伊無法辨認，但警方就說伊在裝傻，要伊配合一點等語（見本院卷㈡第36頁反面、第37頁反面、第42頁、第47頁反面），可見其上開偵查中之指證有所瑕疵，亦可佐證證人楊麗玲於審理中所證述「警察要其指認被告丁浩展」等情，是證人許春後、楊麗玲上開指證，證明力均有可疑。
㈢依上揭購毒者之指證需有補強證據，及對向犯之共同正犯不
得互為補強之說明，本件購毒者即證人許春後、楊麗玲之指證證明力均非高，雖有部分證述一致，究仍均屬共同購毒者之陳述，不得互為補強，而檢察官雖提出證人許春後與楊麗玲上開通訊監察譯文（見警卷第65頁），但其內容僅能證明證人許春後與楊麗玲有相約見面，並不足以佐證證人許春後、楊麗玲指證被告丁浩展販賣第一級毒品之犯嫌，本院自不得僅依證明力非高、又欠缺補強證據之合資購毒者證人許春後、楊麗玲之指證，遽認定公訴意旨所指被告丁浩展涉犯之犯嫌。
陸、綜上所述，本件依檢察官提出之證據及證明方法，尚不能證明被告許春後、吳致慷、丁浩展有公訴意旨所指之犯行，皆有合理懷疑之存在，揆諸前揭說明，基於無罪推定之原則，自應為被告許春後、吳致慷、丁浩展均無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃煥軒偵查起訴，由檢察官林豐正、施家榮到庭執行公訴。
中華民國105年8月29日
刑事第一庭審判長法官廖國勝
法官張淵森法官潘韋丞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官楊雯君中華民國105年8月30日附表（編號順序同起訴書附表）：
┌─┬─────┬──────┬───────┬───────────┐│編│販賣時間│販賣行為人│販賣地點│交付之物、對象及收取之││號││││金額（新臺幣）│├─┼─────┼──────┼───────┼───────────┤│1│103年6月│吳致慷│和豐村居所（地│交付葛承先第一級毒品海│││13日6、7││址詳卷，下同）│洛因收取1,000元。│││時許││││├─┼─────┼──────┼───────┼───────────┤│2│103年7月│許春後│雲林縣○○鄉│交付林嘉玲佐沛眠10粒並│││12日0時許││○○村○○○│收取1,000元。│││││000之0旁││├─┼─────┼──────┼───────┼───────────┤│3│103年7月│許春後│雲林縣麥寮鄉崙│交付林嘉玲佐沛眠10粒並│││12日12時許││後村明禮國小（│收取700元。│││││起訴書附表誤載││││││為名禮國小）旁││││││││├─┼─────┼──────┼───────┼───────────┤│4│103年7月│許春後│雲林縣○○鄉│交付林嘉玲佐沛眠10粒並│││15日0時許││○○村○○○│收取1,000元。│││││000之0旁││├─┼─────┼──────┼───────┼───────────┤│5│103年7月│丁浩展│和豐村居所│交付楊麗玲第一級毒品海│││21日17、18│││洛因收取1,000元。│││時許│││交付許春後第一級毒品海││││││洛因收取1,000元。│└─┴─────┴──────┴───────┴───────────┘