裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第1967號刑事判決
裁判日期：民國98年07月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第1967號上訴人即被告乙○○
另案在臺灣桃園監獄執行中指定辯護人本院指定辯護人丙○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第256號，中華民國98年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第12125號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於民國97年5月9日販賣第二級毒品部分暨定應執行刑部分撤銷。
乙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月，扣案附表一編號㈡所示之第二級毒品甲基安非他命沒收銷燬之；扣案附表二編號
㈡、㈢、㈣號所示之物，均沒收；未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘上訴駁回。
第二項所處之刑與上訴駁回部分所處之應執行有期徒刑捌年捌月，扣案如附表一編號㈡號所示之第二級毒品甲基安非他命沒收銷燬之；扣案如附表二編號㈡、㈢、㈣號所示之物，均沒收；未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣肆仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○明知甲基安非他命係經行政院衛生署公告查禁之第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國97年5月3日7時許，由甲○○以門號0000000000號行動電話聯繫乙○○所使用門號0000000000號行動電話，繼而由甲○○前往乙○○位在桃園縣桃園市○○路○號16樓之9之住處，由乙○○將每包毛重0.5公克之第二級毒品甲基安非他命，以新臺幣（下同）2,000元之代價，販賣第二級甲基安非他命1包售予甲○○。乙○○另基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，甲○○因受友人丁○○之託購買第二級毒品甲基安非他命，於97年
5月9日23時45分許，由甲○○再度聯繫乙○○所使用門號0000000000號行動電話，丁○○駕駛自用小客車搭載甲○○前往乙○○位在桃園縣桃園市○○路○號16樓之9之住處，由乙○○以2,000元之代價，販賣毛重0.5公克之第二級毒品甲基安非他命予甲○○，再由甲○○將毒品甲基安非他命轉交予丁○○。嗣於97年5月9日23時45分許，甲○○、丁○○因持有甲基安非它命，在桃園縣桃園市○○路○○○號前，為警查獲，據其2人供述，循線育翌日（即5月10日）5時許，在桃園縣桃園市○○路○號16樓之9住處查獲乙○○之女友 徐鶯螢 （已經不起訴處分），經徐鶯螢同意搜索，在上開處所扣得乙○○所有如附表一編號㈡之第二級毒品甲基安非他命5包（淨重0.8015克，驗餘淨重0.7271克及分裝袋）及如附表二編號㈢、㈣供販賣第二級毒品甲基安非他命所用之分裝工具1組（含剪刀1支、杓子3支）、預備供分裝毒品甲基安非他命所用之分裝袋220個等物，始悉上情。
三、案經桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分：本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告乙○○及辯護人於本院行準備程序時就卷內所有之卷證資料之證據能力均表示無意見，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有文書證據、物證等證據，均有證據能力，合先敘明。
二、訊據上訴人即被告乙○○對於上開時、地交付第二級毒品甲基安非他命予甲○○，並各向甲○○收取2,000元之事實，直承不諱。惟辯稱：伊2次交付毒品甲基安非他命給甲○○雖然有向甲○○收取金錢，但是伊並沒有獲取利益，甲○○問其有無甲基安非他命，伊主動表示要不要一起合買，是依照原價賣給甲○○云云。經查：
㈠上揭97年5月3日7時許，由甲○○以行動電話聯繫被告，繼
而由甲○○前往被告位在桃園縣桃園市○○路○號16樓之9之住處，由被告將每包毛重0.5公克之第二級毒品甲基安非他命，以2,000元之代價，販賣第二級甲基安非他命1包予甲○○；復於97年5月9日，甲○○因受友人丁○○之託購買第二級毒品甲基安非他命，於97年5月9日23時45分許，先以行動電話聯繫被告後，再度前往被告位在桃園縣桃園市○○路○號16樓之9之住處，由被告將毛重0.5公克之第二級毒品甲基安非他命，以2,000元之代價，販賣第二級甲基安非他命1包予甲○○，及於97年5月10日5時許，經被告之女友徐鶯螢同意員警搜索，在桃園縣桃園市○○路○號16樓之9被告住處，扣得如附表一編號㈡所示之甲基安非他命及包裝袋、分裝第二級毒品甲基安非他命所用如附表二編號㈢號所示之剪刀
1支、分裝勺3支、預備供分裝毒品甲基安非他命所用如附表二編號㈣號所示之分裝袋物等情，據被告於原審及本院審理時直承不諱，核與證人甲○○、丁○○於警詢、偵訊（見97年度偵字第12125號卷第14至17頁、第21至23頁、第65、
66、89、109、110頁）及證人徐鶯螢於偵訊時證述之情節相吻（同上偵卷第66至67頁、第89頁），復有桃園縣政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄、行動電話通聯紀錄1份附卷可佐（同上偵卷第26頁至第29頁、第116頁至第141-1頁）。而97年5月10日員警在被告住處所扣得如附表一編號㈡號所示之結晶顆粒5包，經囑託憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定之結果，其中如附表一編號㈡號所示之顆粒5包均檢驗出有第二級毒品甲基安非他命成分（淨重0.8015克，驗餘淨重0.7271克及分裝袋），亦有憲兵司令部刑事鑑識中心97年8月29日憲直刑鑑字第0970001240號鑑定書各1份附卷可稽（同上偵卷第143頁），此部分之事實，應堪認定。
㈡被告雖以前揭原價轉讓未賺取差價之情詞置辯。惟按販賣第
二級毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象可能性之風險評估等，而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。查：被告2度交付甲基安非他命予甲○○，各收取2,000元對價之事實，為被告所自承，且經證人甲○○證述屬實。雖被告矢口否認有賺取差價之營利意圖，然販賣第二級毒品甲基安非他命犯行之法定刑度極重，係眾所週知之事實，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？且被告與證人甲○○除毒品外，別無其他交誼，已據證人甲○○於本院審理時證述在卷，並稱未與被告合資購買等語。堪認被告與甲○○間尚無無特殊交情，苟非意圖營利，諒無一再甘冒重典與之相約交易毒品之理！是被告應有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，當屬合理之認定。至被告於原審雖供稱：係以每公克1萬元或5,000元購買甲基安非命云云。然依此換算0.5公克甲基安非他命購入價格須5,000元或2,500元，顯逾被告售予甲○○之價格，而被告於原審及本院審理僅一再辯稱：同價轉讓予甲○○並未賺差價，殆未提及不惜成本降價求售等語。是被告並無以低於購入價出售予無深厚交情之甲○○之事實，亦堪認定。從而，其於原審所述之每克1萬元或5000元之購買價格，顯係臨訟捏造意圖掩飾販售謀利之情，是其上開關於購入價格之供述，自難憑採，自亦不足資為未賺取差價之有利認定。
㈢綜上所述，被告上開所辯，均不足採信。本案事證明確，被
告持有第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，已可認定。
二、按甲基安非他命業經毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款列為第二級毒品，且禁止非法持有、販賣、意圖販賣而持有。核被告事實欄2次販賣甲基安非他命所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣毒品前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，及97年5月9日販賣後持有事實欄查扣之剩餘甲基安非他命5包之低度行為，分別為各該次販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告2次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應分別論罪，併合併罰。又被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人甲○○2次之犯行，均為95年7月1日刑法修正施行後之犯行，自無連續犯之適用，且按刑法上集合犯，係指行為之本質上，具有反覆、延續實行複次作為之特徵，經立法特別歸類，使成獨立之犯罪構成要件行為態樣，故雖有複次作為，仍祇成立一罪。又所稱接續犯，係指數個在同時同地或密切接近之時地，侵害同一法益之行為，因各舉動之獨立性極為薄弱，社會通念認為無法強行分開，乃將之包括視為一個行為之接續進行，給予單純一罪之刑法評價。此種實質上一罪之集合犯及接續犯，與裁判上一罪之連續犯，其相異者，係在於連續犯侵害同一法益之數行為，各具獨立性，客觀上並認為其間存有時間上之差距，乃認係出於一個概括之犯意，為期訴訟經濟，擬制為一罪。95年7月1日起施行之修正刑法，已將連續犯及其性質類似之常業犯規定悉予刪除，考其立法旨趣，係因對於多次原可獨立評價之行為，僅論以一罪，不無鼓勵犯罪之嫌，亦與國民對於法律之感情相悖。是就集合犯及接續犯之觀念，於判斷時，自不能無限擴張，除仍應受社會通念之支配外，尤應注意其公平性、合理性，使與經驗法則、論理法則及比例原則等一般法律適用之原理原則相適合，否則即與上揭修法精神不符（最高法院96年度臺上字第787號判決參照），且在95年7月1日刑法修正施行前，無論實務與理論，一向認為販賣毒品完畢，犯罪即屬成立，其犯行具有獨立性，本質上並不具有反覆、延續實行複次作為之特徵或侵害同一法益行為之各舉動之獨立性極為薄弱，社會通念認為無法強行分開之情況，毋庸置疑，故修法前基於概括犯意，多次販賣毒品，認係成立連續犯，從無依接續犯或常習犯、集合犯所謂包括一罪論處之例，是刪除連續犯規定後，自不得無限擴大包括一罪之範圍，以免輕縱而有違當初之修法意旨且與國民對於法律之感情相悖，被告辯稱：應成立集合犯1罪，容屬誤會。
三、原審調查後，以被告97年5月3日販賣第二級毒品甲基安非命，事證明確，援引上開毒品危害防制條例規定，並審酌刑法第57條規定之事由，量處被告有期徒刑7年2月，另以扣案附表二編號㈡㈢㈣所示之物，為被告所有供販賣、預備販賣毒品所用之物；未扣案販賣毒品所得2,000元，分依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收，販賣所得2,000元，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償。經核認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適。被告仍執原審答辯之陳詞，否認營利，及2次販賣應屬集合犯1罪，尚不足採，其此部分上訴，為無理由，自應予駁回。至被告97年5月9日販賣第二級毒品部分，原審據以論罪科刑，原非無見，惟扣案之甲基安非他命5包，原判決認定被告97年5月9日販賣後剩餘持有，應為該次販賣之高度行為吸收，不另論罪，顯然就被告持有扣案之甲基安非他命5包之事實，已予評價（即已實體認定持有犯行），竟又在理由內記載此部分持有第二級毒品事實，不另成立持有第二級毒品罪，惟因公訴人所指此部分持有第二級毒品行為，與被告另犯持有第一級毒品罪部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知（見原判決第8頁，第四欄），顯然就同一持有事實重複評價，且前後矛盾，自有違誤。雖被告上訴未指摘及此，且陳詞否認轉賣獲利，及2次販賣為集合犯1罪，為無理由。惟原判決此部分既有可議，即屬無從維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告明知甲基安非他命分經公告列為第二級毒品，直接對於施用者造成身心莫大之戕害，固不待言，且購毒者為籌集資金，挺而走險滋生犯罪、嚴重貽害社會及國民健康，惟念被告販賣甲基安非他命數量及所得非鉅，與大宗走私或利用幫派組織結構販毒者迥異，危害稍低，兼衡被告亦有施用毒品慣行，或係能力不足供己用毒開銷，而在同好者間互通有無，藉此賺取些微差價，其惡性尚難與大盤、中盤毒販等視，犯後坦承部分犯行，猶有悔意等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並與上訴駁回部分，定其應執行刑，以資懲儆。
三、沒收：㈠按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被
查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，自只能於最後一次販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均一併宣告，最高法院著有98年度臺上字第1063號判決可資參照。扣案如附表一編號㈡號所示之甲基安非他命，據被告於原審審理時供述：警察在伊住處所扣得之甲基安非他命5包是同時向同1個人購買的，是在武陵高中附近向1個綽號BOSS的人購買，伊賣給甲○○的2次毒品，也是該批購入之毒品等語（見原審卷第21頁至第22頁）。從而，被告上開遭警查扣之第二級毒品甲基安非他命，應係被告97年5月9日販賣第二級毒品甲基安非他命所剩餘，依上揭判決意旨說明，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段，於被告97年5月9日販賣第二級毒品罪下宣告沒收銷燬之，而上開毒品均係與外包裝分別秤重後鑑驗，顯見並非不可析離；故附表二編號㈡號所示毒品外包裝，乃防毒品潮濕、裸露且便於攜帶所用之物，且為被告所有之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。
㈡按「犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或
第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。
倘犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，固不發生追徵其價額之問題；惟其犯罪所得若為新臺幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，則應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，或以其財產抵償之，方能達到沒收之目的。」最高法院96年度臺上字第1828號判決意旨參照。經查，被告於97年5月9日販賣毒品所得2,000元雖未扣案，然為被告販賣毒品之所得，屬被告因犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈢扣案之附表二編號㈣號所示之物，均為被告所有，供分裝第
二級毒品甲基安非他命以利販賣之用，業據被告於原審審理時供述明確，既尚未使用，應屬預備供犯販賣第二級毒品犯罪所用之物，應各依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。
㈣扣案如附表二編號㈢號所示之物，為被告所有，供分裝毒品
所用，業據被告於原審審理時供述明確，為其犯本件販賣第二級毒品甲基安非他命所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈤被告所使用門號0000000000號行動電話，雖為被告用以聯繫
販賣第二級毒品甲基安非他命所用之物，然上開行動電話係被告之女友徐鶯螢所有，業據被告於偵查中供述明確，並有臺灣大哥大股份有限公司基本資料查詢1份附卷可佐（見偵卷第159頁），非為被告所有，爰不併予宣告沒收。
㈥至於扣案之葡萄糖2包（1包驗餘毛重24.026公克，1包驗餘
6.018公克），與被告犯本案並無相關，亦非違禁物，爰不併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官王清杰到庭執行職務。
中華民國98年7月7日
刑事第二十二庭審判長法官何菁莪
法官洪于智法官江振義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳韋杉中華民國98年7月8日┌────────────────────────────────┐│附表一：│├─┬─────┬──────────────────┬─────┤│編│扣案物品名│鑑驗結果││││稱、數量├────────────┬─────┤沒收之依據││號││重量│成分││├─┼─────┼────────────┼─────┼─────┤│㈠│白色粉末2│合計淨重2.87公克，純度18│檢出第一級│毒品危害防│││包│.78%，純質淨重0.54公克。│毒品海洛因│制條例第18│││││成分│條第1項前││││││段。│├─┼─────┼────────────┼─────┼─────┤│㈡│顆粒5包│驗餘淨重0.7271克。│檢出第二級│同上│││││毒品甲基安││││││非他命成分││││││││└─┴─────┴────────────┴─────┴─────┘┌─────────────────────────┐│附表二：│├──┬─────────────┬────────┤│編號│沒收物品名稱及數量│沒收之依據│├──┼─────────────┼────────┤│㈠│附表一編號㈠號所示毒品外包│刑法第38條第1項│││裝袋2個（空包裝總重0.44公│第2款│││克）││├──┼─────────────┼────────┤│㈡│附表一編號㈡號所示毒品外包│毒品危害防制條例│││裝袋5個│第19條第1項│├──┼─────────────┼────────┤│㈢│分裝工具1組（含剪刀1支、│毒品危害防制條例│││杓子3支）│第19條第1項│├──┼─────────────┼────────┤│㈣│分裝袋220個│刑法第38條第1項││││第2款│││││└──┴─────────────┴────────┘附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。