裁判字號：臺灣桃園地方法院109年審易字第1128號刑事判決
裁判日期：民國109年12月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決109年度審訴字第542號
109年度審易字第1128號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告古純端上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵字第32018號、109年度毒偵字第439號），本院判決如下：
主文本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○基於持有第一、二級毒品之犯意，於民國108年11月14日晚上6時前為警查獲前某日，在臺灣地區某不詳地點，向真實姓名年籍均不詳，綽號「神經」之成年人，購買第一級毒品海洛因2包（驗餘淨重合計0.47公克）及第二級毒品甲基安非他命2包（驗餘淨重合計0.3652公克）後持有之；復基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於108年11月14日中午12時許，在桃園市○○區○○路2段某處車內，自其上開所購得之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命中取出部分加水稀釋後放入針筒內，以注射之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品、同條第2項之施用第二級毒品、同條例第11條第1項之持有第一級毒品及同條第2項之持有第二級毒品等罪嫌等語。
二、按起訴之程式違背規定者，應諭知不受理判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文。又據刑事訴訟法第303條第3款「告訴或請求乃論之罪，…其告訴、請求經撤回…」、第5款「被告死亡或為被告之法人已不存續者」之應判決不受理之事由規定，皆包括檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決之情形在內，則同條第1款「起訴之程序違背規定」，於解釋上，應不限於起訴時其程序已違背法律規定，尚包括因起訴後之情事變更，致檢察官起訴違背法律規定，法院不能為實體上之審理進而為實體判決之情形。又上述之情事變更，應包括法律修正之情形，自不待贅論。
三、次按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條設有處罰規定。故施用第一、二級毒品者，本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。
又109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再犯者，不論其行為係在新法施行生效前或施行生效後所為（同條例第35條之1第
1、2款參照），均應適用同條第1、2項（即應先觀察勒戒或強制戒治）之規定，其修法理由謂：施用毒品者具「病患性犯人」之特質，並參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，爰修正第3項。同條例第23條第2項亦配合修正為「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」可知本次修法對於施用毒品者施以觀察勒戒、強制戒治，或依法追訴（或裁定交付審理）之適用範圍，係確立初犯為具「病患性犯人」之特質應先經一完整之醫療處置，3年內再犯者應依法追訴（或裁定交付審理），3年後再犯則裁定觀察勒戒，殆無疑義。但對於3犯以上距最近1次觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，逾3年者，究應適用同條例第20條第3項或第23條第2項處理，本次修法未明確規定，惟基於罪刑法定之明確性原則、法律之文義解釋，參諸觀察勒戒等治療處置，乃結合醫師、觀護人、社工心理諮商等不同領域之專業人員參與之保安處分措施目的除在戒除施用毒品者身癮、心癮之措施外，並企圖重新塑造生活紀律，改變其病態行為，與刑罰之執行並不相同，無法以刑罰補充或替代上開醫療處置之特性。從而，3犯以上如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，期間縱經判刑、執行，究與觀察勒戒或強制戒治已經完整之治療療程不同，無法補充或替代上開之醫療處置，均應再予觀察勒戒之機會，方為適法（最高法院109年度台上字第3240號判決意旨參考）。
四、末按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言；如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪。苟若被告所犯之施用第一、二級毒品罪，符合毒品危害防制條例第20條、第23條規定，經施以觀察勒戒或強制戒治之處分，且經檢察官為不起訴處分確定，其因該次施用所持有第一、二級毒品行為，因與其施用第一、二級毒品罪間，具前述吸收犯之實質上一罪關係，自為不起訴處分效力所及，若檢察官違背刑事訴訟法第260條規定再行起訴，自應依同法第303條第4款規定，諭知不受理判決。
五、經查：㈠被告甲○○前於98年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法
院以98年度毒聲字第1465號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於98年12月15日釋放出所，該次施用毒品犯行，並經臺灣新北地方檢察署檢察官以98年度毒偵字第5983號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表
1份在卷可憑。準此，被告本案於108年11月14日中午12時許施用第一、二級毒品犯行（即109年審訴字第542號案件），既已距前次觀察、勒戒執行完畢日（即98年12月15日）逾3年，依修正後之毒品危害防制條例第20條第3項及前揭說明，被告應再受觀察、勒戒。雖檢察官前依修正前毒品危害防制條例規定提起公訴，起訴程序固未違背當時之規定，然依新修正之毒品危害防制條例規定，本案已因法律修正之情事變更，致欠缺訴追條件，自該當刑事訴訟法第303條第
1款「起訴之程式違背規定」之情形，又檢察官就施用毒品案件，於偵查階段可選擇為戒癮治療或聲請觀察勒戒之程序，是基於我國目前訴訟進行係以當事人進行主義為主，本院自不宜逕就本案為觀察勒戒之裁定，而應諭知不受理判決，交由檢察官為適法之處理。揆諸上開說明，爰不經言詞辯論，逕為公訴不受理判決之諭知。
㈡另被告於上開施用毒品犯行為警查獲時，另同時扣得第一級
毒品海洛因2包（驗餘淨重合計0.47公克）及第二級毒品甲基安非他命2包（驗餘淨重合計0.3652公克），又上開扣得之第一、二級毒品係被告於108年11月14日晚上6時許為警查獲前某日，在臺灣地區某不詳地點，向真實姓名、年籍不詳之綽號「神經」之年男子購買，此部分經臺灣桃園地方檢察署檢察官以108年度偵字第32018號提起公訴，現繫屬本院109年度審易字第1128號案件，惟被告前述施用之第一、二級毒品，係自上開查獲時、地扣得之第一、二級毒品取出部分施用乙節，業據被告於本院準備程序時供述明確（見10
9年度審易字第1128號卷第70-71頁、109年度審訴字第54
2號卷第122頁），足見被告係出於施用第一、二級毒品之同一目的，基於單一犯罪決意，而先行購入並持有海洛因及甲基安非他命，復因持有後進而施用第一、二級毒品，其持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，而就被告施用毒品罪予以訴究、論科，雖施用毒品部分因毒品危害防制條例修正而應予公訴不受理，然持有後施用第一、二級毒品，既非另有其他目的之持有，其持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，自難因施用毒品行為經公訴不受理後，而異其吸收犯之法理，自是當然。是被告被訴持有第一、二級毒品之行為，應為施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，則揆諸前揭說明，自不得就被告持有第一、二級毒品之部分，另行提起刑事訴追，是本院就此部分（即109年度審易字第1128號案件）依刑事訴訟法第303條第1款規定，併予為公訴不受理之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第303條第1款、第307條，判決如
主文。本案由檢察官王碩志、乙○○提起公訴，經檢察官陳建勳到庭執行職務。
中華民國109年12月16日
刑事審查庭審判長法官劉美香
法官林慈雁法官李雅雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳佩伶中華民國109年12月16日