裁判字號：臺灣高等法院高雄分院109年上易字第414號刑事判決
裁判日期：民國109年12月10日
裁判案由：業務侵占
臺灣高等法院高雄分院刑事判決109年度上易字第414號上訴人即被告 何峻瑋 選任辯護人 江雍正 律師
陶德斌 律師上訴人即被告 張二仁 選任辯護人 孔德鈞 律師
郭子茜 律師上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣屏東地方法院108年度易字第315號，中華民國109年6月17日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107年度偵續字第29號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○、丁○○共同犯業務侵占罪，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得各新臺幣伍拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
乙○○、丁○○被訴業務侵占新臺幣柒萬元部分，均無罪。
事實
一、乙○○、丁○○在屏東縣新園鄉共同經營鯛魚養殖，於民國
103年5月間，經友人 趙基財 介紹而結識丙○○，乃邀約丙○○共同合夥經營，約定由丙○○負責出資及業務推廣，乙○○負責養殖場及資金管理，丁○○則負責技術及規畫投資計畫。乙○○及丁○○均為從事業務之人。乙○○及丁○○於103年5月間某日，提出「初步投資飼養台灣黃金鯛之步驟與預算」予丙○○審閱，向丙○○表示所交付之投資款將用於購買飼料、僱請工人協助養殖等合夥事業。嗣丙○○於
103年7月30日起至104年7月27日止，在乙○○位於屏東縣○○鄉○○路○○○○○號住處，陸續交付如附表所示之投資款共新臺幣（下同）230萬元予乙○○及丁○○，並由乙○○保管持有之，以供從事上開合夥事業之用。詎乙○○及丁○○收受投資款後，明知合夥股東出資之合夥股款，為合夥股東全體公同共有，非依合夥契約之約定，不得任意處分，且在合夥未經清算、解散或利益之分配未經於年度終結算前，難逕認合夥財產之部分為合夥股東中任一人所獨有。竟共同意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意聯絡，未經丙○○同意，自103年8月間起至104年7月27日止，在乙○○上開住處，於丙○○陸續交付投資款後，先後多次接續將其中100萬元平分，各取用50萬元挪為己用而侵占入己。嗣於105年2月27日，丙○○欲前往養殖場查看，乙○○表示：沒有錢養魚，魚都死了等語，始悉上情。
二、案經丙○○委由 黃振銘 律師訴由臺灣高雄地方檢察署呈請臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察長令轉臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
一、證據能力方面㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本件證人即告訴人丙○○、證人 鄭玄明 於檢察事務官詢問時之陳述，係審判外之陳述，尚非證明犯罪事實存否所必要，且無同法第159條之1至之5例外規定之適用。依上開規定，自無證據能力。
㈡除前開部分外，本判決所引用被告以外之人於審判外所為之
言詞或書面陳述，檢察官、被告2人及辯護人等於本院審理中表明同意作為證據。本院審酌該言詞或書面陳述作成時並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得採為認定本案之證據。
二、訊據被告乙○○、丁○○固均不否認有與告訴人共同合夥經營鯛魚養殖，由告訴人投資230萬元，被告2人自上開投資款中各取用50萬元等情，惟均矢口否認有何業務侵占之犯行。被告乙○○辯稱：當初有與告訴人約定，我和丁○○要從告訴人的投資款中各取用50萬元權利金，因為告訴人還沒有進來投資前，我們有欠飼料費、電費等，我們就拿權利金去付之前的費用，不是侵占云云。被告丁○○亦辯以：我們在告訴人出資前，有口頭告知告訴人，我和乙○○會各拿50萬元權利金，不是侵占云云。
三、經查：㈠被告乙○○、丁○○在屏東縣新園鄉共同經營鯛魚養殖，於
103年5月前某日某時許，經案外人趙基財介紹後結識告訴人，乃邀約告訴人共同合夥經營，約定由告訴人負責出資及業務推廣，被告乙○○負責養殖場及資金管理，被告丁○○則負責技術及規畫投資計畫。嗣告訴人於103年7月30日起至104年7月27日止，在被告乙○○住處，陸續交付如附表所示之投資款共230萬元予被告乙○○及丁○○，並由被告乙○○保管持有之，以供從事上開合夥事業之用。被告乙○○、丁○○收受投資款後，在被告乙○○住處，先後多次接續自上開投資款中各取用50萬元挪為己用之事實，業據被告乙○○、丁○○於原審及本院供承在卷，核與證人即告訴人於原審審理中證述之情節相符（原審卷第296至313頁），且有收據影本在卷足憑（他卷第104至107頁）。準此，足認被告乙○○、丁○○與告訴人經營鯛魚養殖係合夥關係，由被告乙○○、丁○○出資人力、技術，告訴人出資款項、負責銷售之營運模式甚明。被告2人與告訴人合夥經營養鯛魚養殖，各司其職，就本件養殖業務而言，被告2人為從事業務之人，殆無疑義。被告2人主張有與告訴人口頭約定其
2人各拿50萬元權利金云云，為告訴人所否認。雙方各執一詞，此為本案爭執之重點。
㈡被告乙○○、丁○○於告訴人交付款項前，有交付「初步合
作生產台灣黃金鯛之目標與預算」、「初步投資飼養台灣黃金鯛之步驟與預算」予告訴人審閱等情，為被告乙○○、丁○○自承於卷（原審卷第209、251頁），核與證人即告訴人於原審審理中證述情節一致（原審卷第297至313頁），並有「初步合作生產台灣黃金鯛之目標與預算」、「初步投資飼養台灣黃金鯛之步驟與預算」影本附卷可徵（他卷第
103頁反面至104頁、108至109頁），堪信為真正。至於上開預算書能否作為被告2人有利之證據，仍需進一步審認。
㈢被告2人與告訴人商議合夥之過程，證據如下：
⒈被告乙○○於偵查中供述：被告丁○○有交予告訴人「初步
投資飼養台灣黃金鯛之步驟與預算」，告訴人始同意投資，證人鄭玄明、告訴人、我及被告丁○○均知悉上開預算書等語（偵續卷第28至36頁）。被告丁○○於原審準備程序中亦供述：本案所有計畫書均由我製作，告訴人出資前，我們有讓告訴人看「初步投資飼養台灣黃金鯛之步驟與預算」，投資款運用情形均載於其上等語（原審卷第251頁）。
⒉證人即告訴人於原審審理中證述：趙基財於103年間找我、
甲○○共同投資黃金鯛，我、甲○○各出250萬元，甲○○後來不願投資，趙基財就給我看先前 林振祿 與被告2人的合作協議書（他65卷第101頁），表示林振祿本來要與被告2人合作，但未談成，該合作協議書只是給我參考，不是基準，後來因為印尼 林文英 有興趣，我才決定自己投資，我與被告2人口頭商議合作模式，被告丁○○提196萬1,000元的投資計畫，我們無簽書面協議書，我交付款項前，被告2人先提出「初步生產臺灣黃金鯛之計劃與預算」（他65卷第10
3頁反面）給我看，內有提及投資款僅用於飼料費、僱請工人，被告丁○○又於103年5月，在被告乙○○住處，交付「初步投資飼養台灣黃金鯛之步驟與預算」（他65卷第108頁反面）給我，被告2人都在場，他們希望我投資196萬元，有約定投資款僅用於飼料、養魚所需，該「初步投資飼養台灣黃金鯛之步驟與預算」記載各階段支出項目及費用，我投資款係欲用於該等項目及費用，被告沒有說要各50萬元權利金並要先清償債務，也沒有提支薪乙事，依我們的約定，我投資款沒有給被告2人各50萬元權利金，亦沒有要清償被告2人先前積欠之債務，我們也沒有談及合作契約金之模式，證人鄭玄明於我與被告2人商議時大都在場，我看完上開
2份書面文件才去付款，我去被告乙○○住處交付現金，投資款都是被告乙○○收受，被告2人均在場，執行計畫後，被告乙○○說要220萬元才夠，我後來給230萬元，我給被告2人錢是出資讓被告2人養魚，被告2人出資為人力、技術，營利部分我一半，被告2人一半，我們是合夥法律關係，被告2人不應領薪，因被告2人是出資技術，「初步投資飼養台灣黃金鯛之步驟與預算」上載明「實際支出乃憑據實報實銷」，被告2人都沒有拿單據予我，「初步投資飼養台灣黃金鯛之步驟與預算」上所載「g.工作人員薪資」是額外聘請工作人員等語（原審卷第296至313頁）。⒊證人鄭玄明於原審審理中證述：我是告訴人的員工，有參與
本案，我於103年5、6月間，駕車載告訴人前往被告乙○○住處，他們商議合作內容，我幫忙作行政工作，告訴人及被告2人會提供談妥之細節予我，告訴人請我幫他作文字紀錄，他給我初步方向，細項由我與被告2人確認，被告2人會提供如何養殖及所需花費予我，被告2人交付「初步投資飼養台灣黃金鯛之步驟與預算」給告訴人，告訴人再交給我，沒有聽到要給權利金，我會與被告丁○○聯絡詢問「初步投資飼養台灣黃金鯛之步驟與預算」不明瞭之處，被告丁○○表示「g.工作人員薪資」是現場要請1人作養殖工作，要支付薪資，他沒有說過清償債務、權利金之事等語（原審卷第314至320頁）。
⒋證人趙基財於原審審理中證述：林振祿與被告2人之合作協
議書（他65卷第101頁反面）是我介紹見證，嗣後我介紹告訴人投資被告2人，告訴人及被告2人初始商議合作細項時，我有在場，沒有談及權利金等語（原審卷第320至324頁）。
⒌綜上事證，足證被告2人與告訴人間之合夥關係，雙方僅口
頭約定，並未簽立書面契約，被告2人雖曾提供前述預算書
2份予告訴人，但於商議合夥細節時，並未提及權利金乙事，應可認定。雖被告2人一再辯稱：曾與告訴人口頭約定各拿50萬元權利金云云，並於本院審理中均以證人身份具結證述：我把持有的百分之25股份讓給告訴人，就是告訴人用50萬元權利金買我的股份等語（見本院卷第376、284頁）。
然被告2人所述與告訴人及證人鄭玄明、趙基財前開證詞不符，被告2人所為有利於己之陳述，有飾詞卸責之虞，難以採信。
⒍衡諸常情，被告2人既欲告訴人出資投資，自應詳為告知投
資款如何運用，以利告訴人知悉投資款運用去向，並據以決定是否投資及所需金額，方符情理。故被告2人提出「初步合作生產台灣黃金鯛之目標與預算」、「初步投資飼養台灣黃金鯛之步驟與預算」予告訴人，目的應係向告訴人表示投資款運用項目、去向。因此，證人即告訴人證述其投資款僅用於「初步合作生產台灣黃金鯛之目標與預算」、「初步投資飼養台灣黃金鯛之步驟與預算」內所載之項目等情，合於情理，足以採信。復觀之「初步合作生產台灣黃金鯛之計劃與預算」（他卷第103頁反面至104頁）及「初步投資飼養台灣黃金鯛之步驟與預算」（他卷第108頁反面至109頁），其上均僅載有「飼料、電費、池子租金、工作人員薪資、雜支（設備維修、臨時工、整地等），預算乃大約值，所有實際支出，乃憑據實銷實報」等文義，並無隻字提及權利金、清償債務等情事。益證被告2人向告訴人表示投資款係用於飼料、電費、池子租金、工作人員薪資、雜支項目，且需憑據實報實銷之事實，應可認定。況被告2人若確有告知告訴人將以投資款清償債務並取用權利金，則被告2人既已明知債務及權利金之具體金額，且金額高達100萬元之情形下，為免日後引發爭議，理應明列於上開書面文件上，方符事理之常。復參以上開書面文件內就魚飼料僅3萬元，即需列明單包價格及數量之計算式，然被告2人之權利金高達100萬元，金額顯均遠高於飼料費，且金額占告訴人所交付整體投資額幾近一半，舉輕以明重，更應明列於上，以明權責，要無僅以口頭告知之理。另上開書面文件上固均有列明「工作人員薪資」，惟依證人即告訴人、證人鄭玄明於原審審理中所證，「工作人員薪資」係指漁塭現場另僱佣1工作人員所需支付之薪資，並非指被告2人支領之薪資。況薪資與權利金名目不同、意義不同，為一般人可以理解辨明之事。「工作人員薪資」乙詞自不得據為被告2人領受權利金之依據，已灼然明甚。故被告2人辯稱：有口頭告知2人權利金各50萬元云云，尚難採信。
㈣被告2人就權利金部分之陳述，有諸多矛盾不一之處，茲分述如下：
⒈被告乙○○歷次供述如下：
①於106年2月14日偵查中供述：我收受告訴人投資款230萬
元後，支出共168萬1,164元，中間差額是權利金，我們先前投資有虧損，告訴人投資就需幫我們分擔虧損，我們事前未提及此，亦未經告訴人同意等語（他65卷第38至40頁）。
②於106年10月17日偵查中供述：當初我們是向告訴人表示要
200萬元資金，包括權利金、現場資金運作，但未談及權利金具體金額，被告丁○○取用50萬元投資款，我與被告丁○○1年餘未支薪，故我們從200萬元中取用部分權利金等語（他65卷第134至135頁）。
③於107年8月16日偵查中供述：投資款230萬元與支出額1
68萬1,164元之差額，一開始我與被告丁○○各取用50萬元權利金，我們於告訴人付款前有告知告訴人我們要權利金，因我們讓與一半魚權利股份予他，未講到具體金額及比例，他有同意，始給我們錢，無記載於書面，告訴人陸續付款，我於告訴人投資前有欠飼料等費用，我與被告丁○○討論若告訴人交付款項，要以之清償債務，我於告訴人交付款項後
1月內即以投資款清償債務，告訴人不知亦未問此事，所有預算書版本均未提及權利金、清償債務之事等語（偵續卷第28至36頁）。
④於107年10月4日偵查中供述：我取用50萬元權利金及被告
丁○○交予我之20萬元，我全拿去養魚，投資款與我整理之支出明細有40萬元差額，這部分是被告丁○○取用之權利金，權利金是從該期款項內扣除養魚支出，所餘始為權利金，我將取得之權利金作我生活費，嗣後養魚錢不夠，我再籌錢來貼等語（偵續卷第52至55頁）。
⑤於原審準備程序中供述：我們邀告訴人合夥出資，告訴人出
資前，我們沒有向告訴人說要償債，有向他告知我與被告丁○○個人有資金需求，會平分私用投資款，因技術、池子、種魚是我們所有，我與被告丁○○各取用50萬元權利金，因我們養魚有資金需求，我不知被告丁○○手寫之「初步投資飼養台灣黃金鯛之步驟與預算」為何無權利金，我們以50萬元償7萬元債務，7萬元是從100萬元中取出等語（原審卷第74至75頁）。
⒉被告丁○○歷次供述如下：
①於106年12月29日偵查中供述：我、被告乙○○、告訴人當
初共同討論告訴人可擁有一半的權利，我與被告乙○○應各有50萬元權利金，所餘資金才作為飼魚之用，就被告乙○○供述無談及權利金具體金額乙情我無法回答，當初我們3人也不知整體投資具體金額等語（他65卷第139至141頁）。
②於107年8月16日偵查中供述：證人趙基財介紹告訴人來投
資，我與被告乙○○、告訴人談，權利金是我們給予告訴人一半股份之對價，告訴人同意我和被告乙○○各50萬元權利金，我不知為何被告乙○○記不清，被告乙○○所述大多屬實，所有預算書版本均無提及權利金、清償債務之事，我於清償債務前有告知告訴人我們有欠一些讓我們無法營運之債等語（偵續卷第28至36頁）。
③於107年10月4日偵查中供述：我們各取用50萬元權利金，
其中30萬元作為我生活費使用，我另20萬元交予被告乙○○，因被告乙○○說告訴人之資金無進來，魚快死掉，投資額與被告乙○○整理之支出明細有40萬元差額，這部分是我取走之權利金，權利金是從該期款項內扣除養魚支出，所餘才是權利金等語（偵續卷第52至55頁）。
④於原審準備程序中供述：我、被告乙○○與告訴人商談合作
過程中，我們告知告訴人需200萬元，我與被告乙○○有告知告訴人投資款會先清償先前債務7萬元，我有告知告訴人權利金我與被告乙○○各50萬元，因我研發6年，無任何收入，需用錢，需要權利金解決生活問題，我們是口頭告知並經告訴人同意我們清償7萬元債務及給付權利金，口頭告知後，我才寫計劃書，告訴人陸續拿230萬元，我與被告乙○○亦係陸續取走權利金等語（原審卷第251頁）。
3.綜上，茲就上開供述析述如下：①被告乙○○於106年2月14日偵查中供述其等收受告訴人投
資款230萬元與其整理之支出額共168萬1,164元，中間差額係權利金，則權利金應係61萬8,836元（230萬元－168萬1,164元＝61萬8,836元），此金額與被告乙○○、丁○○嗣後供稱權利金共100萬元之情不符。
②被告乙○○於偵訊迄原審審理中均供述未告知告訴人將以投
資款清償債務；被告丁○○則始終均供述有告知告訴人將以投資款清償債務，彼此就其等是否告知告訴人將以投資款清償債務乙節，所供大相逕庭。
③被告乙○○於偵查中先供述其與被告丁○○於告訴人投資前
已有虧損，告訴人投資即需共同分擔此虧損，此即其與被告丁○○應得之權利金；嗣改稱因其與被告丁○○於與告訴人合夥過程中，1年餘均未支薪，故其與被告丁○○會自投資款中取用部分之權利金；再改稱其與被告丁○○讓與一半之魚權利股份予告訴人，故其與被告丁○○需取用權利金；於原審中則稱因技術、池子、種魚係其與被告丁○○所有，其與被告丁○○有資金需求，故需取用權利金，被告乙○○前後就其與被告丁○○取用權利金之原因、性質為何，所供不一。
④被告乙○○、丁○○於偵查中均供述權利金係自投資款先扣
除該期養魚支出後，所餘始為權利金；被告丁○○於106年12月29日偵查中供述其等一開始不知整體投資額為何，則因其與被告乙○○就養魚之支出，本有固定之水、電、飼料、工人薪資等支出，告訴人之全部投資額既尚未知，則就權利金金額應亦未知，惟被告丁○○於偵查中另供述其等商議合作模式時，有告知告訴人其與被告乙○○應各有50萬元權利金，所餘投資款始係飼魚之用，被告丁○○何能一開始即告知其與被告乙○○將各取用50萬元權利金？足見被告乙○○、丁○○就權利金金額係如何決定，及權利金與養魚支出間之先備位關係為何，彼此供述不一，被告丁○○所供更係前後矛盾。
⑤被告乙○○於106年2月14日偵查中先供述其等先前未向告
訴人提及權利金之事，亦未經告訴人同意；嗣後則均改稱告訴人交付投資款前，有告知告訴人其與被告丁○○會取用權利金，前後就是否告知告訴人將取用權利金乙事，所供不一。又被告乙○○於偵查中供述其與被告丁○○有告知告訴人將取用權利金，惟未談及具體比例及金額；被告丁○○於偵查迄原審審理中均供述被告乙○○所供其等討論過程屬實，有告知權利金之具體金額係50萬元，被告乙○○與丁○○就其等是否有告知權利金之具體金額，彼此供述不一，另被告丁○○既供述被告乙○○所供其等討論過程屬實，惟稽諸被告乙○○上開供述，其係供述未告知告訴人權利金之具體金額，被告丁○○則供述有告知權利金之具體金額，則被告丁○○所供亦自相矛盾。
⑥綜上，被告乙○○、丁○○就各自取用50萬元權利金及清償
7萬元債務部分，既有前開前後供述自相矛盾或彼此扞格之處，自難認就各自取用50萬元權利金及清償7萬元債務部分有明確告知告訴人（清償7萬元債務部分詳後述，即無罪部分）。
㈤關於被告乙○○、丁○○辯解之判斷：
⒈被告2人雖辯稱：因黃金鯛是被告丁○○先前投入大量時間
、金錢、心血研發出之特殊魚種，非一般市面上之品種，本案之權利金是作為被告2人讓與一半股權予告訴人之對價，也是被告2人於與告訴人合作1年餘未支薪之代價云云。惟本案告訴人與被告2人之合作關係係由告訴人負責出資及業務推廣，被告乙○○負責養殖場及資金管理，被告丁○○則負責技術及規畫投資計畫，即由被告2人出資人力、技術，告訴人出資款項而係合夥關係，業如前述。是被告2人於合夥關係中本應出資人力、技術，縱被告2人先前研發投入相當時間、金錢、心血，及於合作期間投入時間、勞力養殖，均係被告2人本於合夥關係所應投入，蓋被告2人既未出資任何款項，依約即應出資人力、技術，自不得再就此額外要求支薪或權利金。縱認被告2人自認應領用權利金，亦應事前明確告知告訴人，以便告訴人決定是否投資，而非事後未徵得告訴人同意自行挪用。故被告乙○○、丁○○此部分辯解，不足採信。
⒉被告乙○○之辯護人為被告乙○○辯護稱：印尼之訴外人林
文英同意給付被告2人權利金，告訴人與被告2人合作自應給付權利金云云。然證人即告訴人於原審審理中證述：訴外人林文英希望被告2人前往印尼養魚，同意給付權利金給我們團隊，給付對象不是被告2人，是買被告2人之技術，是先前投資之回饋，被告2人不得再為他人養魚，亦不得出售技術予他人等語（原審卷第303、313頁）。證人即告訴人所證情節，核與證人趙基財於原審審理中證述：我於104年
1月間與告訴人、被告2人及訴外人林文英商議合作事宜，被告2人有提及前往印尼養殖要收養殖費、權利金等語相符（原審卷第320至324頁）。另就本案投資模式亦據證人鄭玄明於原審審理中證述：本案告訴人投資被告2人養殖，國內銷貨地是養成成魚銷售，國外是把魚苗拿去國外養殖成成魚銷售等語（原審卷第318至319頁）。足見訴外人林文英投資被告2人之模式係要求被告2人前往印尼養魚，並買斷被告2人之技術，因此而給付權利金，與本案告訴人與被告
2人合作模式係各自出資資金、人力、技術而為合夥關係，且需另覓漁獲銷售通路，告訴人並非最終買主迥異，自不得相提並論並比附援引，據為本案權利金之合法依據。況訴外人林文英係同意給付權利金予團隊，對象並非被告2人，亦與本案被告2人領用權利金之情況相異。辯護人所辯，尚非有理。
⒊被告乙○○之辯護人為被告乙○○辯護稱：被告2人與訴外
人林振祿之合作協議書（他65卷第101頁）內有合作契約金之類似權利金模式，本案告訴人與被告2人之合作模式既係參考該合作協議書，則被告2人與告訴人間應亦有口頭約定權利金情事云云。然證人即告訴人於原審審理中證述：該合作協議書僅是證人趙基財提供給我參考，我與被告2人的合作模式與訴外人林振祿及被告2人的合作模式不同等語（原審卷第305至306頁）。故告訴人與被告2人之合作模式既與訴外人林振祿之合作模式相異，自難以該合作協議書上約定之合作契約金據為本案權利金之依據。縱認被告2人應領用權利金，然被告2人與案外人之合作協議書既已明確記載其項目為合作契約金及具體金額等語，則本案被告2人與告訴人若確有約定權利金乙事，自亦應明確形之於文，始符常理。被告2人捨此不為，所辯實難採信。故辯護人前揭所辯，亦屬無據。
⒋被告2人自告訴人之投資款中各取得所謂之「權利金」50萬
元後，如何使用？被告乙○○於偵查中稱：「那算是權利金，我們之前投資已經有虧一些錢，告訴人要來投資我們，就必需要來幫我們分擔一些基本的之前的帳款。」、「我拿50萬權利金的部分，我的50萬元及丁○○交給我的20萬元，我全部拿去養魚了。.....我拿到權利金後，我先拿去做我的生活費，是後面養魚的錢不夠了才拿我的錢出來貼，貼的錢是我另外再籌出來的。」等語（見他65卷第38、39頁，偵續卷第52-55頁）；於原審又稱：「告訴人去找通路商及籌措資金，我跟丁○○負責把魚養大，告訴人負責販賣，我與丁○○一人拿50萬元，因為我們養這些魚已經3年多，所以資金需求，所以就把50萬元拿去還欠的錢，7萬元是從10
0萬元拿出來的，剩下的錢用來支出水電、工資、雜支、飼料、機械維修、整理池子。」等語（見原審卷第74-75頁）。被告丁○○於偵查中則稱：「我拿50萬權利金的部分，其中30萬元我是做為我的生活費使用，另外20萬元則是提供給乙○○，至於他拿去做何用途我不清楚，當時乙○○跟我說丙○○的資金沒有進來，魚快要死掉了，我想說魚是我的心血，所以我就提供給他20萬元的資金。」（見偵續卷第53-5
4頁）。由被告2人之供詞可知，被告丁○○取得之50萬元，其中30萬元作為生活費，其餘20萬元交予被告乙○○；被告乙○○取得之50萬元加上丁○○所交付之20萬元，則作為生活費及清償先前因經營養殖魚場而積欠之債務，應可認定。被告2人取用之權利金作為生活費使用部分，核與合夥事業無涉，且無任何證據證明告訴人有同意以投資款作為被告
2人之生活費，難認被告2人就此部分款項之運用符合合夥關係之本旨。而清償先前積欠之債務部分，則係告訴人與被告2人合夥關係成立前之債務，應係被告2人之個人債務，並非本件合夥債務，被告2人如欲以告訴人之投資款清償先前所積欠之債務，自應明確告知告訴人，徵得告訴人同意始得清償。本件並無任何證據可以證明告訴人知情且同意，此部分費用之支出亦不符合合夥關係之本旨。被告乙○○之辯護人辯護稱：被告乙○○清償先前債務，係清償合夥人債務，本不需告訴人同意云云，尚難酌採。
⒌被告乙○○之辯護人另為被告乙○○辯護稱：被告乙○○取
用權利金係用於合夥事業，為合夥人如何運用合夥財產問題，非侵占云云。然被告乙○○若取用之權利金係用於養殖之合夥事業上，則僅需依「初步合作生產台灣黃金鯛之計劃與預算」及「初步投資飼養台灣黃金鯛之步驟與預算」上所載之項目使用投資款即可，無需另以「權利金」之名目使用告訴人所交付之投資款之必要，況且，所謂之「權利金」並無任何書面之記載。故辯護人所辯，自無憑據。
㈥綜上所述，被告2人明知合夥人之出資為合夥人全體公同共
有，不得任意處分於非合夥業務之上，竟將告訴人陸續交付之投資款共230萬元中，挪用100萬元朋分，各得50萬元供作己用或清償先前積欠之債務，違反告訴人投資系爭養殖業之本旨。被告2人就其各取得之50萬元，在法律上並不具有合法權利而得以享有所有人地位之利益，卻將之納為己用，顯係意圖為自己不法所有，而為上開業務侵占之行為，甚為明確。本件事證明確，被告2人所辯，均係卸責之詞，洵無足採。被告乙○○、丁○○業務侵占犯行，均堪認定。
四、論罪部分㈠被告乙○○、丁○○行為後，刑法第336條已於108年12月
25日修正公布，0月00日生效施行，修正後之規定僅係依刑法施行法第1條之1第2項本文規定，將罰金數額修正提高30倍，以增加法律明確性，並使刑法分則各罪罰金數額具內在邏輯一致性，與修正前之適用結果相同，對於被告乙○○、丁○○而言並不發生有利或不利之問題，並非法律變更刑度之條文，自無須新舊法比較，應逕行適用修正後之規定。㈡按執行合夥業務之代表人所持有之合夥財產為公同共有物，
如代表人將合夥財產變持有為己有，仍應負侵占罪責（最高法院85年度台上字第4482號判決、88年度台非字第312號判決意旨可參）。查被告乙○○、丁○○與告訴人係合夥經營鯛魚養殖，為從事業務之人，竟於合夥期間，將告訴人所交付之投資款，各自取用50萬元，挪為己用，核被告2人所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。次按，於刑法刪除連續犯規定後，苟行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，即得依接續犯論以包括之一罪（最高法院101年度台上字第481號刑事判決意旨可資參照）。本件被告乙○○、丁○○自103年8月間起至104年7月27日止，以前述事實欄一所示之方式為業務侵占犯行，具有反覆、延續實行之特徵，其2人主觀上均係基於1行為決意，而以告訴人之投資款取用權利金，並非另行起意，依其等行為之概念以觀，均應評價為包括一罪之接續犯。被告乙○○、丁○○就如事實欄一所示之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
五、上訴論斷之理由㈠原審就被告2人侵占權利金各50萬元部分，認罪證明確，予
以論罪科刑，固非無見。惟本件被告2人係以權利金之名義侵占告訴人所交付之投資款各50萬元，業如前述。原判決認定被告2人係於103年8月間，先共同侵占告訴人之投資款
7萬元（此部分應為無罪之諭知，詳如後述），再接續以權利金之名義侵占各得50萬元，且二次犯行應以接續犯之概念論以一罪，認定事實及所持之見解，均有未當。被告2人上訴意旨否認有侵占權利金各50萬元之犯行，雖無理由，惟原判決既有前開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈡本院審酌被告乙○○、丁○○本應尊重他人財產權，而以被
告乙○○、丁○○正值壯年時期而具勞動力，竟利用與告訴人合夥經營鯛魚養殖期間，未經告訴人同意，擅自於告訴人之投資款中各取用50萬元挪為己用，而侵占合夥財產，造成告訴人損失不貲，其等犯罪動機、手段、目的均屬可議；另參酌被告乙○○、丁○○均否認犯行，迄今未與告訴人達成和解或賠償其損害；兼衡被告乙○○、丁○○無前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，素行尚稱良好，因經營養殖魚場失敗，思慮欠周致有本件犯行，侵占所得非鉅，惡性非重；被告乙○○自陳高職畢業之智識程度，現從事養殖業，之前月入4、5萬元，已婚，育有3名未成年子女；被告丁○○自陳高職畢業之智識程度，現無業，腰椎受傷，經濟來源為家人提供，未婚，無子女之家庭生活經濟狀況（本院卷第613頁）等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑並諭知如易科罰金之折算標準，以資警惕。
㈢沒收部分被告乙○○、丁○○實施行為後，刑法關於沒收之
規定業於104年12月30日修正公佈，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，故關於沒收之法律適用尚無新舊法比較之問題，於新法施行後應一律適用新法之相關規定。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，修正後刑法第38條之1第1項前段定有明文。未扣案之被告乙○○、丁○○侵占所得為100萬元，均未據扣案或實際發還被害人，應認屬於被告乙○○、丁○○之犯罪所得。參以被告乙○○、丁○○於原審審理中供述：告訴人投資前，其等係合夥經營養殖場，獲利係各半等語（原審卷第335頁）。依此，則其等共同債務亦係平均分擔；其等另各取用50萬元挪為己用，是其等各自之犯罪所得應為50萬元。為避免被告乙○○、丁○○因犯罪而坐享犯罪所得，揆諸前揭說明，自均應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於其等各自罪刑下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告丁○○於偵查中固供稱其有交付50萬元中之20萬元予被告乙○○使用等語，然此係其取得犯罪所得後之事後自行處分行為，與其犯罪所得無涉，併予說明。
乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告2人於告訴人加入合夥關係並交付投資款項後，竟共同意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意聯絡，未經丙○○同意，於103年8月間，在被告乙○○上開住處，擅自挪用上開投資款中之7萬元清償先前2人所積欠之債務。因認被告2人此部分另涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且被告否認犯罪所持之辯解縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理懷疑存在時，事實審法院復就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，此分別有最高法院30年上字第816號判例、30年上字第1831號判例、76年台上字第4986號判例可資參照。
三、本件公訴人認被告2人此部分涉有上開罪嫌，係以被告2人於偵查中之供述、證人即告訴人於檢察官偵查中之指訴，為其主要論據。惟訊據上訴人即被告2人堅詞否認有另侵占7萬元之犯行，一致辯稱：乙○○從他的50萬元權利金中先拿
7萬元清償債務，沒有另外侵占7萬元等語。
四、經查：㈠告訴人於檢察官偵詢時指稱：何俊璋、丁○○有將230萬
元投資款擅自挪用去清償債務及做為被告2人權利金，並未將230萬元拿去養魚，且事前向我隱瞞此訊息等語（他65卷第53-54頁）。然告訴人並未具體指明被告2人除上開有罪部分之權利金之外，尚另外侵占若干金額之投資款以清償債務。故告訴人之指訴，尚難作為認定被告2人有此部分犯行之確切證據。
㈡被告乙○○於偵查中第一次提及以7萬元清償債務乙情，
係供稱：「一開始我和丁○○是各五十萬的權利金，這是跟丙○○講好的，.......告訴人的錢是陸續進來，我們就各拿五十萬走。」、「我之前開庭說有一部分拿去還債，這是因為丙○○投資前，我就有欠一些飼料等費用，丙○○的錢進來後，我有拿一部分清償掉這些費用，這些費用不到十萬塊，這個事情丙○○不清楚，他沒有問，我也沒有講。清償飼料的事情，這個部分是我自己決定的，跟丁○○沒有關係，但是事前他可能知道，因為丙○○錢還沒有進來之前，我就有跟丁○○討論到，如果丙○○的錢進來了，就拿一部分清償之前欠的費用。欠的費用大約七、八萬。丙○○第一筆錢進來後約一個月內我們就拿去清償，主要是付給三合溢飼料公司的飼料費、還有水電費，還有一些其他的雜支。」等語（偵續卷第29、30頁）。嗣又供陳：「我們之前將丙○○投資款部分用以清償債務約7、8萬元部分，是清償我們2人之前一起養魚所積欠的費用。」、「我拿50萬權利金的部分，我的50萬元及丁○○交給我的20萬元，我全部拿去養魚了。」等語（見偵續卷第53、54頁）。被告乙○○上開供詞雖坦承有取用告訴人所交付之投資款中之7萬元清償先前養魚所積欠之債務，但該7萬元是否係被告2人所稱之100萬元權利金之一部分，抑或係100萬元權利金以外之款項，被告乙○○並未進一步說明，而由其上開供詞中則無從辨明此一爭點。
㈢原審審理時，被告乙○○明確供述：「我與丁○○一人拿
50萬元，因為我們養這些魚已經3年多，所以資金需求，所以就把50萬元拿去還欠的錢，7萬元是從100萬元拿出來的，剩下的錢用來支出水電、工資、雜支、飼料、機械維修、整理池子。」等語（見原審卷第74-75頁）。本院審理中亦供陳：「權利金其實只有50萬元而已，告訴人還沒進來，我們有欠飼料費、電費，我們就拿我們股份權利金去付之前費用。」等語（見本院卷第107頁）。被告乙○○並未自白50萬元權利金之外，有另侵占7萬元之事實。
㈣被告丁○○於偵查中供稱：「我們之前將丙○○投資款部
分用以清償債務約7、8萬元部分，是清償我們2人之前一起養魚所積欠的費用。」等語（見偵續卷第53頁），並未提該7萬元是否為權利金之一部分。嗣被告丁○○於原審審理時則供述：「我們之前將丙○○投資款部分用以清償債務約7、8萬元部分，是清償我們2人之前一起養魚所積欠的費用。」、「告訴人有同意要讓我們清償7萬元的債務及給我們權利金，權利金跟7萬元的債務都沒有寫在計劃書上。」、「告訴人出資部分我們確實有拿7萬元清償債務，並各拿50萬元當作權利金。」」等語（見原審卷第250、251頁），業已坦承被告2人除各拿50萬元權利金外，另有以7萬元清償債務之情事。然被告丁○○於本院又改稱：我們總共各自是拿到50萬元等語（見本院卷第109頁）。被告丁○○之供詞前後不一，尚難以其於原審之自白為唯一證據遽認被告2人有另侵占上開7萬元之事實。
㈤綜上所述，本件除被告丁○○於原審之自白外，並無其他
確切之證據足以證明除前開有罪部分外，被告2人有另侵占告訴人之投資款7萬元以清償債務之犯行。檢察官所持之前開論據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。此外，原審依卷內現存全部證據資料，復查無其他證據足資認定被告2人確有檢察官所起訴共同侵占7萬元之犯行，即屬不能證明被告2人犯罪。
揆諸前開說明，此部分自應為被告無罪之諭知。
五、原審未詳為推求，就被告2人被訴業務侵占7萬元部分遽為論罪科刑之判決，即有未恰。被告2人執此聲明上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告2人被訴業務侵占7萬元部分撤銷改判，並為被告2人此部分無罪之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳于文提起公訴，檢察官高碧霞到庭執行職務。
中華民國109年12月10日
刑事第二庭審判長法官孫啓強
法官李東柏法官范惠瑩以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國109年12月10日
書記官唐奇燕附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第336條第2項對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───────┬────┐│編號│付款日期│交付款項│├──┼───────┼────┤│1│103年7月30日│50萬元│├──┼───────┼────┤│2│103年10月1日│50萬元│├──┼───────┼────┤│3│103年10月20日│50萬元│├──┼───────┼────┤│4│103年12月12日│30萬元│├──┼───────┼────┤│5│103年12月12日│20萬元│├──┼───────┼────┤│6│104年2月18日│20萬元│├──┼───────┼────┤│7│104年7月27日│10萬元│├──┼───────┼────┤││合計│230萬元│└──┴───────┴────┘