裁判字號：臺灣高等法院90年上易字第960號刑事判決
裁判日期：民國90年05月18日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決九十年度上易字第九六О號
上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告己○○選任辯謢人許世正右上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣基隆地方法院八十九年度易字第一六九號，中華民國八十九年十二月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署八十八年度偵緝字第四一五號及移送併辦案號：同署八十八年度偵緝字第四九六號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院二十九年上字第三一○五號判例意旨參照）。另刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，係以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為犯罪構成要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐欺而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，僅係因其後週轉不靈而延遲還款，則純屬民事糾紛，要難認為構成詐欺罪行。
二、公訴意旨以：被告己○○於民國八十七年三月至五月間，因承包工程，持明知無法兌現面額總計新台幣（下同）七十六萬九千二百六十元之支票四張，諉稱向甲○○訂購大理石數批，致甲○○陷於錯誤，將該大理石數批交付予己○○，甲○○屆期持該四張支票提示，未獲付款，己○○避不見面，始知受騙。因指被告此部分犯行，係犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪云云。經查：（一）公訴人指被告涉犯此部分犯行，係以告訴人甲○○之指訴，並有支票四張為其論據。訊據被告 固坦承 告訴人甲○○持有之四張支票係其所簽發，惟堅決否認有此部分之詐欺犯行，辯稱：伊於八十六年間將基隆市「中正巨星」工地讓渡予案外人丁○○施作，係丁○○將大理石部分工程交由告訴人甲○○承攬施作，其後丁○○表示用以支付工程款之支票將退票，央求伊幫忙遂簽發該四支票，嗣因週轉不靈始無法給付票款等語。（二）「中正巨星」工地大理石部分工程為告訴人甲○○承攬自案外人丁○○，其後丁○○以被告公司之支票換回其個人名義支票之事實，業據告訴人甲○○於偵查及本院調查時陳述明確（見臺灣基隆地方法院檢察署八十八年度偵緝字第四一五號偵查卷第四七頁反面、原審卷第七七頁），被告既非實際出面與告訴人甲○○接洽及訂約之人，自難僅憑告訴人甲○○持有被告公司之支票，遽認被告有對告訴人甲○○施以詐術致陷於錯誤而承攬工程之行為。
（三）被告交付以江北建設有限公司為發票人、保證責任基隆市第二信用合作社為付款人、票號ＬＺ0000000、面額二十一萬二千二百六十元、發票日八十七年三月三十一日，票號ＬＺ0000000、面額十五萬七千元、發票日八十七年五月三十一日及以邦凌工程有限公司為發票人、保證責任基隆市第二信用合作社為付款人、票號ＬＺ0000000、面額二十萬元、發票日八十七年三月三十日，票號ＬＺ0000000、面額二十萬元、發票日八十七年五月三十一日之支票四張固未兌現，惟告訴人甲○○於偵查中自承被告係於票載發票日前三個月交付上開支票，而江北建設有限公司、邦凌工程有限公司於保證責任基隆市第二信用合作社設立之支票存款帳號自八十六年十二月間雖已有存款不足之退票紀錄，然均經註銷退票，迄至八十七年四月二十四日始列為拒絕往來戶，有保證責任基隆市第二信用合作社八十八年四月十三日基二信社總字第○三六六號函及所附往來明細、退票記錄在卷可稽，則被告交付上開四張支票予告訴人甲○○時，上開支票存款帳戶尚非拒絕往來戶，非無兌現之可能，被告應無該支票經為付款提示必不獲兌現之預見，實難認被告自始即有施用詐術之不法所有意圖。
（四）依上所述，被告並無不法所有之意圖，亦無施用詐術使告訴人甲○○陷於錯誤之行為，核與刑法詐欺取財罪之成立要件尚屬有間。
三、公訴意旨又以：被告己○○於八十四年十二月二十七日與庚○○簽約，約定由己○○以五百三十七萬五千元替庚○○蓋屋，工地為基隆市○○路○○○巷○○○號，簽約時庚○○當場交付現金十萬元，惟己○○隨即避不見面，事隔一年八月，於八十六年八月二十日為庚○○遇見，己○○又巧立名目要求再給予六十萬元始肯開工，庚○○為求早日開工，只好如數交付；嗣己○○又要求庚○○將土地向銀行貸款，以助其解決其他債務，庚○○不疑有他，貸款二百三十萬，於八十六年九月三十日交付己○○；另自八十六年十月初起至八十七年四月底止，又以購買建材為由要求借予六十六萬一千五百元，庚○○為求早日開工，亦只好如數交付，然己○○僅完成十期工程，尚有十二期工程未完工，即避不見面，庚○○始知受騙，只得僱請他人完成後續工程。因指被告己○○此部分亦犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪云云。公訴人認被告涉犯此部分之犯行，係以告訴人庚○○於偵查中之指訴為論據。然查：（一）訊據被告堅決否認有此部分之詐欺罪嫌，辯稱：伊收受十萬元簽約金後，本欲動工興建，係因告訴人庚○○之土地為畸零地，致建築執照未准核發，迨至八十六年八月二十日建築執照核發後，即動工興建，至八十七年四月止所有樓房外部結構工程大部均已完成，其後收受之款項均屬承攬費用，就未完成部分工程，告訴人庚○○亦同意收回自行再僱工興建等語。（二）告訴人庚○○計劃興建之土地為畸零地，嗣因建照未核准故無法動工興建，迨至八十六年八月十三日由被告委請建築師申請建築執照，並於同年月二十日核發之事實，為告訴人庚○○所不爭執（見原審卷第七六頁），並有告訴人庚○○提出其與被告簽訂之工程合約書及被告提出之建築執照在卷可參，倘若被告與告訴人庚○○訂約之初，即有詐騙庚○○之意圖，又何須委請建築師申請建築執照，且於八十五年一月二十七日即由安全鑽探有限公司進行地質鑽探及土壤試驗，亦經原審調閱該建築執照申請案件核閱無誤，足見被告於八十四年十二月二十七日與告訴人庚○○簽訂工程合約書後，確有興建該大樓工程之事實上準備及努力，益徵被告於訂約之時，並無不法所有之意圖至明。（三）告訴人庚○○自承被告已完成十期工程，於施工期間陸續交付被告借款二百八十五萬元及工程款七十二萬元，其後部分借款抵應支付之工程款等情（見原審卷第三八、七
六、一三八頁），並有告訴人庚○○提出之工地照片附於偵查卷可稽，足見被告確有施工之事實，被告若有意詐騙庚○○給付工程款，又何須完成十期之工程？又告訴人庚○○從未指稱被告曾施用如何之詐術，致其陷於錯誤而交付借款，且依告訴人庚○○與被告簽訂之工程合約書分期工程款所示，至工程第十期為止，告訴人庚○○共應給付被告二百九十萬元之工程款，故告訴人庚○○交付借款及工程款，是本於雙方合意之借貸及承攬契約而交付，並非因被告施用詐術致告訴人庚○○陷於錯誤而交付。（四）至被告雖未完成全部工程，惟被告於八十七年四月二十二日出具讓渡書，由告訴人庚○○將工程自行收回處理，有被告提出上開讓渡書附於偵查卷足憑，若如告訴人庚○○所稱被告施用詐術使其陷於錯誤，而交付工程款，告訴人庚○○豈會同意將工程自行收回處理，況被告僅向告訴人庚○○收取十期工程款，並未收取另外十二期工程款，則被告未完成其他十二期工程，亦難認獲有不法利益。（五）綜上所述，被告上開辯解，應堪採信，且查無其他積極事証，足資証明被告有詐欺告訴人庚○○之犯行，公訴人此部分之公訴事實，亦屬不能証明。
四、公訴意旨另以：被告己○○係炘昇建設有限公司之負責人，乙○○於八十八年二月間向該公司承攬台北縣汐止市○○路○段「台北小別墅」之部分模版工程，乙○○至同年四月初依約完工，依約己○○應給付六十八萬六千元，惟除付現金五萬元外，餘款以炘昇建設有限公司為發票人之支票面額計六十三萬六千元，屆期提示均不獲付款，避不見面，始知受騙，因指被告涉有刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌云云。公訴人認被告有此部分之犯行，係以告訴人乙○○於偵查中之指訴及支票三張為其認定依據。惟查：（一）訊據被告堅決否認有詐欺告訴人乙○○之犯行，辯稱：伊有依約給付部分款項，積欠部分則以遠期支票交付清償，嗣因週轉困難始退票，並無詐騙之意圖等語。（二）「台北小別墅」之工程，為被告承攬自普基建築事業有限公司，而告訴人乙○○前往「台北小別墅」施作模版工程，係透過朋友介紹，並非被告主動與其接洽之事實，業據告訴人乙○○於本院調查時陳述明確（見原審卷第五二、一０八頁），並提出工程承攬契約書在卷可參，難謂被告有何施用詐術，使告訴人乙○○陷於錯誤可言。又告訴人乙○○自承其完成二樓之模版工程後，被告給付工程款十餘萬元，另三樓之工程款有部分以現金給付，其餘部分則與四、五樓之工程款均係以炘昇建設有限公司為發票人之支票支付，倘被告確有詐欺之意圖，應待工程完工後，再拒予支付告訴人乙○○之工程款，焉有陸續給付工程款之理？又被告於八十八年三月中旬交付以炘昇建設有限公司為發票人、中國國際商業銀行基隆分行為付款人、票號ＫＬＡ0000000、面額二十五萬九千四百元、發票日八十八年四月二十日；票號ＫＬＢ0000000、面額十二萬五千五百元、發票日八十八年四月三十日；票號ＫＬＡ○一二二二○、面額二十五萬一千一百元、發票日八十八年五月十日之支票三張固均退票，然炘昇建設有限公司於中國國際商業銀行基隆分行設立之00000000000號支票存款帳號，自八十八年四月三日始有退票情形，並於八十八年五月十四日經列為拒絕往來戶等情，有中國國際商業銀行基隆分行八十九年五月十九日（八九）中基業字第八五號函附上開帳號交易往來明細及退票紀錄明細表可佐，則被告於八十八年三月中旬交付支票予告訴人乙○○之時，炘昇建設有限公司與銀行往來尚屬正常，難認被告當時財務已陷於無支付能力，縱事後因財務困難而發生存款不足，甚或經公告列為拒絕往來戶，乃事後無法履行之問題，實難執此遽認被告將「台北小別墅」模版工程交由告訴人乙○○承攬之初即有詐欺之意圖。（三）按承攬行為約定於完成工作後另定付款期日者，在通常社會生活上必有一定程度之風險，承攬人在交易之初應自行評估利害及風險，除非證明定作人施用其他不法手段，亦不得僅因事後未獲完全清償而推斷承攬人陷於錯誤，本件告訴人非因被告之行為致陷於錯誤而承攬系爭模版工程，被告嗣後給付告訴人乙○○工程款之支票退票，應純係民事債務不履行之問題，自應循民事途徑解決，不得以詐欺罪相繩。
五、公訴意旨復以：被告己○○已積欠丙○○○一千二百五十四萬元，於八十六年（起訴書記載為八十八年）十月二十日表示願將坐落基隆市○○區○○段與地主合建之「中正巨星」所分得之五、六樓房屋折抵予丙○○○，簽約後，己○○以無錢繳納增值稅為由，要借予三百萬元，丙○○○為求順利過戶只好應允出借，惟己○○僅拿其中五十萬去繳交增值稅，餘款二百五十萬元挪為他用，該二棟房屋雖已過戶給丙○○○，但其他尚有部分無法移轉產權，造成整棟大樓無法順利聲請安裝水電合法使用，始知受騙，因指被告此部分亦涉有刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌云云。公訴人指被告涉有此部分犯行，係以告訴人丙○○○之指訴及協議書、借據為其論據。訊據被告固坦承於八十六年十月、十一月間向告訴人丙○○○借款三百萬元，惟堅決否認有何詐欺犯行，辯稱：上開三百萬元借款，除用以支付「中正巨星」二戶房地所有權移轉登記予告訴人丙○○○所需之增值稅外，餘款亦均用以支付「中正巨星」工程後續工程款等語。經查：(一)告訴人丙○○○提出其與被告於八十六年十月二十九日簽訂之協議書內容第四條記載：「甲方（即告訴人丙○○○）願意借給乙方（即被告）新台幣參佰萬元。付款辦法：㈠本協議書簽立後，甲方先支付新台幣陸拾萬元給乙方（本款項乙方同意交由游代書保存，做為繳納中正巨星土地移轉增值稅之用）。㈡餘款新台幣貳佰肆拾萬元正，於辦妥移轉手續（以繳完增值稅，送信義地政事務所收件日為準）後給付。」，足見被告向告訴人丙○○○借款三百萬元，僅其中六十萬元係用以支付增值稅，是公訴人及告訴人丙○○○稱被告於借款時，係以無錢繳納增值稅為由，使告訴人丙○○○陷於錯誤，而借予三百萬元以供繳交增值稅等情，即非可採。(二)又告訴人丙○○○自承被告積欠款項達一千二百五十四萬元，係以「中正巨星」二戶房地折抵，且須再向告訴人丙○○○告貸以支付增值稅，則告訴人丙○○○對於被告之財務狀況應已知悉，其即已評估風險後以決定出借款項，即難認被告有施用詐術向其借款。（三）又被告以「中正巨星」二戶房屋折抵積欠告訴人丙○○○之欠款，係本於雙方之協議，且已過戶移轉產權予告訴人完畢，則被告並未施用詐術甚明，且當時上開房屋已興建完成，決定折抵債務與否，告訴人丙○○○當自行評估房屋價值及興建情形，以判斷風險之大小，尚難以該房屋無水電可供使用，即謂被告有施行詐術。（四）綜上所述，被告以「中正巨星」之房屋抵債及向告訴人丙○○○借款三百萬元之初，應無為自己不法所有之意圖及施何詐術之情，應僅屬債務不履行之民事糾葛。
六、綜上所述，本件公訴人起訴被告部分，均屬不能証明被告曾施行如何之欺罔手段，利用告訴人陷於錯誤而取得財物，自難僅因事後債務不履行之結果推測被告自始故意詐財。此外，本院復查無其他證據足認被告涉有檢察官所指之詐欺犯行。本件認應不能證明被告犯罪。
七、原審詳加審認，同此認定，以本件不能證明被告犯罪，而為諭知被告無罪判決。經核並無不合。檢察官循告訴人丙○○○之請求，以被告係以需款繳交增值稅為由，並利用告訴人急於取得房屋之心理向其支借金錢，又被告借貸之三百萬元究係全數繳交增值稅或僅繳交六十萬元，原審未予查明，另被告八十四年間即向銀行超貸而負債累累，並以有多處工地為由四處招攬以達詐財目的，並聲請訊問證人余善作及代書戊○○等情，提起上訴，指摘原判決不當。惟查：雖證人余善作證稱當初被告係以需要三百萬繳交增值稅為由借款等語。但余善作係告訴人之夫，其證詞非無偏頗之虞，尚難遽信。且倘被告係以三百萬元為繳付增值稅為其借款之理由，而告訴人並以之為借款條件，則以告訴人出借款項尚且書立書面之慎重，應無不於書面載明之理。然經本院依告訴人聲請傳訊證人即在場為兩造書立借款協議之代書戊○○到庭結證：借款當時係約定六十萬元要繳增值稅，伊不記得告訴人與被告雙方有約定三百萬元均要繳增值稅，伊擬借款協議書係依雙方之意思所列等語屬實，有筆錄在卷可參。顯見當初指有必需繳納增值稅之借款僅六十萬而已。況查被告係處於財務困難而借款週轉，既為告訴人知情，已如前述。是告訴人指訴被告設詞施詐一節，尚屬無憑。是檢察官上訴所指，既不足採取，其上訴即無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國九十年五月十八日
臺灣高等法院刑事第十庭
審判長法官溫耀源
法官黃金富法官何菁莪右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官吳瑞英中華民國九十年五月十八日