裁判字號：臺灣桃園地方法院98年訴字第1191號民事判決
裁判日期：民國99年03月31日
裁判案由：塗銷抵押權登記等
臺灣桃園地方法院民事判決98年度訴字第1191號原告戊○○○訴訟代理人 陳萬發 律師被告庚○○訴訟代理人 袁健峰 律師
陽文瑜 律師 許姿萍 律師被告丙○○ 張清松 之繼.
乙○○張清松之繼.甲○○張清松之繼.丁○○張清松之繼.上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國99年3月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告庚○○應將坐落桃園縣桃園市○○段第一四七九、一四八二、一四八四、一四八四之一地號土地，由桃園縣桃園地政事務所以七十年桃字第０五一五二六號收件，所設定之擔保債權總金額本金最高限額新台幣壹佰伍拾萬元，權利存續期間自民國七十年十二月一日起至民國七十五年十一月三十日之抵押權登記予以塗銷。
被告丙○○、甲○○、丁○○、乙○○應將坐落於桃園縣桃園市○○段第一四七九、一四八二、一四八四、一四八四之一地號土地，由桃園縣桃園地政事務所七十年桃字第０五一五二六號收件，所設定之擔保債權總金額本金最高限額新台幣壹佰伍拾萬元，權利存續期間自民國七十年十二月一日起至民國七十五年十一月三十日之抵押權登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告庚○○負擔二分之一，餘由被告丙○○、甲○○、丁○○、乙○○連帶負擔。
事實及理由
壹、程序事項：本件被告丙○○、甲○○、丁○○、乙○○均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形， 爰依 原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告主張：㈠坐落桃園縣桃園市○○段第1479、1482、1484、1484之1地
號土地（下稱系爭土地）原為原告之子 陳阿貞 所有，因陳阿貞已於民國95年12月27日過世，而陳阿貞並未結婚，也無子女，父親亦歿，故其繼承人僅其母親即原告1人，於陳阿貞死亡後，系爭土地所有權由原告繼承。嗣原告委人調閱系爭土地之登記簿謄本，始發覺系爭土地於70年間即由陳阿貞分別設定本金最高限額抵押權予被告庚○○及訴外人張清松，設定擔保債權總額各為新台幣（下同）1,500,000元，權利存續期間均自70年12月1日起至75年11月30日止，並經桃園縣桃園地政事務所以70年桃字第051526號辦理設定完畢。嗣張清松於89年11月19日逝世，上述抵押權則由張清松之配偶即被告丙○○、及張清松之子女即被告甲○○、丁○○、乙○○等4人共同繼承。然陳阿貞並無積欠張清松或庚○○任何債務，上述抵押權並無所擔保之債權存在。縱認陳阿貞負有債務，依民法第880規定，如以民法債權最長時效15年計算，因上述抵押權設定之存續期間末日為75年11月30日，至遲應於90年11月30日即已完成債權之請求權時效，而抵押權人於債權之請求權時效消滅完成後，經過5年（即95年11月
30日）也無從實行抵押權，則於95年11月30日起，該5年除斥期間亦已屆至，故上述抵押權依法已當然消滅而不存在，惟上述抵押權仍經地政機關設定登記在案，因此，上述抵押權之設定登記自有礙原告就系爭土地所有權之行使，爰依繼承及民法第767條第1項中段規定，提起本件訴訟。
㈡依抵押權設定契約書所在，可知本件抵押權係供設定擔保專
指銷售玻璃貨品之貨款，與其他債權債務無關。且陳阿貞係將系爭土地應有部分4分之1設定予六和玻璃股份有限公司（法定代理人為 鄭錦洲 ，下稱六和公司）、張清松及庚○○，以各3分之1設定1,500,000元，足證被告所提出伊與陳阿貞所簽之協議書並非真正，且該協議書亦未隨上述抵押權設定契約書一併送至地政機關作為抵押文件之一。又六和公司已塗銷上述抵押權設定，可證陳阿貞並無積欠玻璃貨款債務。此外，被告提出之送貨單無法證明與本件抵押權有何關聯性。
㈢縱如被告所述，最後1筆貨款係於71年11月27日發生，依民
法第127條第8款規定，該貨款時效為2年，再加計民法第
880條規定之5年除斥期間，則於78年11月27日已因除斥期間屆至而使本件抵押權消滅，即使債務人於抵押權消滅後就業經時效完成之請求權未為拒絕給付之抗辯，也不會影響抵押權確已消滅之強制規定。
㈣聲明：
⒈被告庚○○應就系爭土地上，由桃園縣桃園地政事務所以70
年桃字第051526號所設定之擔保債權總金額本金最高限額1,500,000元，權利存續期間自70年12月1日至75年11月30日之抵押權登記予以塗銷。
⒉被告丙○○、甲○○、丁○○、乙○○應就系爭土地上，由
桃園縣桃園地政事務所70年桃字第051526號所設定之擔保債權總金額本金最高限額1,500,000元，權利存續期間自70年12月1日至75年11月30日之抵押權登記辦理繼承登記後予以塗銷。
二、被告庚○○則抗辯：㈠陳阿貞係從事玻璃工程安裝之業者，而被告庚○○則係經營
桂明玻璃有限公司，從事玻璃批發。陳阿貞於施作玻璃工程時所需用之玻璃，向來皆由庚○○供應，於70年間因陳阿貞已積欠被告庚○○210,000元之債務，故簽發支票3紙以為清償，並將系爭土地設定抵押權登記予庚○○，除用以擔保已發生之210,000元票據債務外，同時亦於設定額度內擔保將來可能發生之貨款債權，於71年間並陸續發生貨款債務116,985元，另陳阿貞為清償貨款債務而簽發之支票及交付之客票，亦均遭到退票，總計票據金額為241,500元，核與前述未清償之債務，陳阿貞共對庚○○積欠568,485元之債務。然陳阿貞於71年底即為躲避債務而藏匿他處避不見面，使庚○○長期無法取得聯繫，直至95年間方獲悉陳阿貞回來之消息，陳阿貞當時亦主動前來商談如何處理上開債務，詎陳阿貞卻於該年年底過世。嗣原告與其子己○○於98年2月間與庚○○聯繫清償債務之事宜，並前往庚○○之住處，表示願清償陳阿貞積欠被告庚○○之債務，在加計20多年之利息後，原告願給付庚○○1,400,000元，然被告認為至少應給付1,800,000元才足以清償債務，因此，雙方未達成協議。
然原告已積極承認債務，原告此一單方行為所為之債務承認，應屬拋棄時效利益之默示意思表示，而不得再以時效業經完成拒絕給付，亦不因雙方最終並未達成協議而影響其承認債務之效果，原告既已承認被告庚○○之債權，即不得再以時效完成作為拒絕給付之事由，故本件抵押權所擔保之債權，其請求權既未因時效完成而消滅，則從屬於該債權之抵押權亦不因而消滅，是原告起訴請求被告塗銷抵押權設定登記，應屬無據。
㈡答辯聲明：原告之訴駁回。
三、被告丙○○、甲○○、丁○○、乙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
四、本院之判斷：㈠原告主張系爭土地原為陳阿貞所有，因陳阿貞於95年12月27
日過世，而陳阿貞並未結婚，也無子女，父親亦歿，故其繼承人僅其母親即原告1人，於陳阿貞死亡後，系爭土地所有權由原告繼承。又系爭土地於70年間由陳阿貞分別設定本金最高限額抵押權予庚○○及張清松，設定擔保債權總額各為1,500,000元，權利存續期間均自70年12月1日起至75年11月30日止，並經桃園縣桃園地政事務所以70年桃字第051526號辦理設定完畢。又張清松於89年11月19日逝世，上述抵押權則由張清松之配偶即被告丙○○、及張清松之子女即被告甲○○、丁○○、乙○○等4人共同繼承等情，業據其提出陳阿貞及張清松之繼承系統表、各繼承人之戶籍謄本、系爭土地之土地登記第二類謄本等為證（參見本院卷第7至23頁），庚○○對此並不爭執，而丙○○、甲○○、丁○○、乙○○已於相當時期受合法之通知，於言辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，是原告主張之前揭事實，自堪信為真實。
㈡原告復主張陳阿貞並無積欠張清松或庚○○任何債務，本件
抵押權並無所擔保之債權存在。縱認陳阿貞負有債務，依民法第880規定，本件抵押權依法亦已消滅而不存在，惟本件抵押權仍經地政機關設定登記在案，因此，本件抵押權之設定登記自有礙原告就系爭土地所有權之行使等語，為庚○○所否認，並執前詞置辯。
㈢經查，證人即原告之子己○○證稱：（期間談些什麼？）關
於我哥哥陳阿貞生病、去世的事。也有提到陳阿貞之前跟家人說沒有欠人錢。陳阿貞有跟我們說他有被騙過錢。希望庚○○能將抵押權塗銷。（是否知道陳阿貞生前有欠債的事？）沒有。（既然在你哥哥死後，且是收到存證信函後才知道系爭土地被設定，為何剛剛會說陳阿貞有向家人說他在外面沒欠人錢？）這句話是我母親說的。其餘我不清楚。（陳阿貞生前究竟有無欠被告錢，你並不清楚？）是。從來也沒有任何債權人到我們家討過錢，我母親也是這麼說等語（參見本案卷第86頁），由此可知，庚○○迄今是否仍有本件抵押權所擔保之債權存在，尚非無疑。至於庚○○雖提出伊與陳阿貞所簽立之協議書1件及送貨單36紙為證，然上述文件業經原告否認為真正，庚○○對此復未能提出其他證據資料以供本院參酌，是上開文件自難逕為有利於庚○○之認定。此外，證人即庚○○之媳婦 章秀玲 固到庭證稱陳阿貞過世後，原告與其子己○○於98年2月間與庚○○聯繫清償債務之事宜，並前往庚○○之住處，表示願清償陳阿貞積欠被告庚○○之債務，在加計20多年之利息後，原告願給付庚○○1,400,000元，然被告認為至少應給付1,800,000元才足以清償債務，因此，雙方未達成協議一事，惟證人章秀玲之證詞與證人己○○之前揭證詞截然不同，倘原告果真承認陳阿貞對庚○○所積欠之債務，僅係雙方對於加計利息後應清償之總金額有所差距，衡情庚○○理應會要求原告先行出具書面或其他方式確認上述貨款等債務於雙方協商時仍然存在，而非僅以口頭方式討論，是單憑證人章秀玲之證詞仍無法認定庚○○迄今尚有本件抵押權所擔保之債權存在。
㈣按民法第129條第1項第2款所稱之承認為認識他方請求權
存在之觀念表示，僅因債務人一方行為而成立，此與民法第
144條第2項後段所謂之承認，須以契約為之者，性質迥不相同。又債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，然既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付，而所謂明知時效完成之事實而仍為承認行為，則係指債務人就請求權時效之完成有所認知，而仍為承認行為而言（最高法院著有50年台上字第2868號判例、88年度台上字第190號判決參照）。是時效完成後之承認，既屬拋棄時效利益之默示意思表示，則為承認行為之債務人對己身已享有消滅時效完成之利益等情，自應有所認知，方能就該等利益表示拋棄。本件庚○○抗辯原告及陳阿貞已積極承認債務而拋棄時效完成之利益云云，為原告所否認，故庚○○自應就此有利於己之事實負舉證責任。經查，證人章秀玲雖到庭證稱：陳阿貞過世當年有來過2次，希望以1,000,000元解決，嗣陳阿貞已經去世，原告與己○○亦來過2次，願以1,400,000元和解，然均未達成協議等語（參見本院卷第86反面、第87頁），惟證人己○○到庭證稱：僅與原告去過被告庚○○家中1次，且未提到以1,400,000元處理債務等語（參見本院卷第85頁反面至第86頁反面），則原告是否曾為承認債務之行為，已非無疑。又陳阿貞或原告當時是否就請求權時效之完成有所認知，庚○○亦未能舉證以實其說，是庚○○之上開抗辯，尚乏所據，不足採信。
㈤按商人、製造人、手工業人所供給之商品及產物之代價之請
求權，因2年間不行使而消滅，民法第127條第8款定有明文。次按該款所定，商人、製造人、手工業人所供給之商品及產物之代價，係指商人就其所供給之商品及製造人、手工業人就其所供給之產物之代價而言，蓋此項代價債權多發生於日常頻繁之交易，故賦與較短之時效期間以促從速確定（最高法院39年台上字第1155號判例參照）。次按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條亦有明定。經查，縱如庚○○所述，伊與原告間迄今仍有債權債務關係，且係基於伊與陳阿貞間玻璃買賣所生，因庚○○係屬供給商品之商人，則本件抵押權所擔保之債權請求權，其消滅時效為2年，又庚○○自 陳伊 於71年底即無從聯絡陳阿貞，故上開貨款債權至遲於73年12月31日即已消滅時效完成，從而，本件關於庚○○部分之抵押權，迄至78年12月31日即因除斥期間經過而消滅，是原告主張庚○○在系爭土地上所設定之抵押權因除斥期間經過而消滅等語，亦屬可採。
㈥按消滅時效有中斷或不完成之問題，除斥期間則否，即權利
人若未在除斥期間未經過前行使其權利，俟期間經過，權利即歸消滅。民法第880條之5年期間，係除斥期間，如抵押權人於起訴後，未行使其抵押權，其除斥期間仍在繼續進行中，不因已起訴或案件仍在法院審理中而中斷進行（最高法院85年度台上字第646號判決意旨參照）。是除斥期間係法定不變期間，期間經過而不行使抵押權者，其抵押權即已消滅而無回復之可能。又按抵押權為物權，本不因時效而消滅，惟以抵押權擔保之債權已因時效而消滅，而抵押權人於消滅時效完成後，復經過五年不實行其抵押權，則不能使權利狀態永不確定，應使抵押權歸於消滅，以保持社會之秩序，此觀民法第880條立法理由甚明，故抵押權除斥期間之設，非基於抵押權從屬性而來，而係根植於促使經濟秩序安定之考量。準此，縱認陳阿貞或原告於本件抵押權之除斥期間經過後，復為承認債務之行為，充其量僅致陳阿貞或原告不得就該債務為時效消滅之抗辯，並不會使因除斥期間經過而消滅之抵押權回復其效力。又消滅時效完成之效果非在使請求權消滅，民法第880條立法意旨更與抵押權之從屬性無涉，是庚○○抗辯承認行為使抵押權擔保之債權其請求權未因時效完成而消滅，則從屬於該債權之抵押權亦不因而消滅云云，委無可採。
㈦按最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然
若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院著有83年台上字第1055號判例參照）。經查，原告主張本件抵押權存續期間屆至時，陳阿貞未對張清松負有債務，該抵押權已歸於消滅等語，而丙○○、甲○○、丁○○、乙○○已於相當時期受合法之通知，於言辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，是原告主張之上開事實，自堪信為真實。
㈧按繼承發生前，倘被繼承人之最高限額抵押權，已因擔保之
存續期間內所可發生之債權確定不存在，而致被繼承人負塗銷抵押權設定登記之義務者，其繼承人自無從因繼承而取得抵押權，僅繼承塗銷抵押權設定登記之義務，亦無民法第75
9條之適用，故抵押人如以抵押權人之繼承人為被告訴請塗銷抵押權登記時，自無須先辦抵押權繼承登記，始准許塗銷登記，此與繼承人繼承抵押權後，方發生塗銷抵押權登記義務之情形不同。原告復主張丙○○、甲○○、丁○○、乙○○應先辦理繼承登記後，再辦理塗銷抵押權登記等語，然因張清松係於89年11月19日死亡，而張清松部分在系爭土地之最高限額抵押權存續期間於75年11月30日屆滿，由此可知，丙○○、甲○○、丁○○、乙○○對張清松發生繼承關係時，已無抵押權可供繼承，僅繼承塗銷登記之義務，揆諸前揭說明，原告此部分主張，於法無據，為不足採。
五、綜上所述，本件關於庚○○部分之抵押權已因除斥期間經過而消滅，另關於張清松部分之抵押權因無擔保債權存在，已於75年11月30日存續期間屆滿而消滅。丙○○、甲○○、丁○○、乙○○僅繼承張清松之塗銷登記義務。又本件抵押權登記已妨害原告因繼承取得之系爭土地權利。從而，原告依民法第767條第1項中段規定，請求⒈庚○○就系爭土地上，由桃園縣桃園地政事務所以70年桃字第051526號所設定之擔保債權總金額本金最高限額1,500,000元，權利存續期間自70年12月1日至75年11月30日之抵押權登記予以塗銷。⒉丙○○、甲○○、丁○○、乙○○應就系爭土地上，由桃園縣桃園地政事務所70年桃字第051526號所設定之擔保債權總金額本金最高限額1,500,000元，權利存續期間自70年12月
1日至75年11月30日之抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造間其餘攻擊及防禦方法，核與本判決結果不生任何影響，爰不一一予以論述，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第85條第1項但書、第
2項，判決如主文。中華民國99年3月31日
民事第一庭法官林哲賢以上正本證明與原本無異如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國99年4月1日
書記官陳佳彬