裁判字號：臺灣彰化地方法院95年訴字第1350號刑事判決
裁判日期：民國95年09月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決九十五年度訴字第一三五０號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案在臺灣雲林第二監獄執行中）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十五年度毒偵字第二九二八號）及移送併案審理（九十五年度毒偵字第三二八四號），由本院合議庭裁定依簡式審判程序審理判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。
事實
一、甲○○前曾於民國九十二年十月十一日，因施用第一級毒品案件，經本院以九十二年度訴字第九七四號判處有期徒刑九月確定；又於九十二年十月二十七日，因脫逃等案件，經本院以九十二年度訴字第一０四九號判處有期徒刑一年確定，上開二刑期嗣經本院定應執行刑為有期徒刑一年八月確定，入監接續執行後，於九十四年三月二十五日假釋付保護管束，前開保護管束期間已於九十四年八月十九日屆滿未經撤銷而視為執行完畢。其又曾因施用毒品案件，經送執行觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，接續執行強制戒治，後經停止戒治及撤銷停止戒治入所續執行所餘之強制戒治期間，已於八十九年八月十四日執行完畢，並由臺灣南投地方法院檢察署檢察官以八十九年度戒毒偵字第三四一至三四三號案件為不起訴之處分確定；復因上開經本院九十二年度訴字第九七四號判處罪刑確定之施用第一級毒品犯行，經送執行強制戒治，迄九十三年一月九日因毒品危害防制條例修正生效施行而執行完畢釋放；再因施用第一級毒品案件，於九十五年五月二十二日經本院以九十五年度訴字第六三六號判處有期徒刑七月在案（該案嗣已於九十五年六月十六日確定）。詎仍不知警惕，於上開強制戒治執行完畢五年內之本院九十五年度訴字第六三六號一案於九十五年五月二十二日宣判後，又另行基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十五年六月九日下午三、四時許，在彰化縣田中火車站公廁內，以將少許海洛因粉末摻入香煙內點火吸用之方式，施用海洛因一次。嗣於九十五年六月十日下午九時許，在彰化縣田中鎮三安里第五公墓產業道路為警盤檢後，經其同意前至警局採尿送驗而查獲。
二、案經彰化縣警察局田中分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及由彰化縣警察局田中分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查後移送併案審理，由本院合議庭裁定依簡式審判程序審理。
理由
一、訊據被告甲○○對於上揭事實坦承不諱，且有彰化縣警察局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各一份在卷可稽，被告就其有施用第一級毒品海洛因一次之自白與事實相符。又被告前次強制戒治已於九十三年一月九日因毒品危害防制條例修正生效施行而執行完畢釋放，其於五年內再犯本件施用第一級毒品之罪，自應依同條例第二十三條第二項之規定予以追訴處罰（臺灣高等法院九十四年度上訴字第二四四四號刑事判決意旨及臺灣高等法院臺中分院九十四年度上訴字第四二七號判決意旨參照）。此外，復有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、在監在押全國紀錄表各一份在卷可考，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、按海洛因係毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不得非法施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。其為供施用第一級毒品而持有該級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又臺灣彰化地方法院檢察署九十五年度毒偵字第三二八四號併辦意旨書所載之其中被告於九十五年六月九日下午三、四時許施用海洛因一次之犯行部分，與起訴書犯罪事實欄所載為同一事實，本院自應併為審理（至該案其餘移送併案部分，則難認為起訴效力所及而應退回由檢察官另為適法之處理，詳見理由欄三所載）。再被告行為後，於九十四年二月二日修正公布之刑法，已自九十五年七月一日起生效施行，有關累犯之規定，修正前刑法第四十七條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」、修正前刑法第四十九條規定：「累犯之規定，於前所犯罪依軍法或於外國法院受裁判者，不適用之。」，與修正後刑法第四十七條之規定：「（第一項）受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。（第二項）第九十八條第二項關於因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論」、修正後刑法第四十九條規定：「累犯之規定，於前所犯罪在外國法院受裁判者，不適用之。」不同，此雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依現行刑法第二條第一項：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」之從舊從輕規定，經比較新、舊法之結果，因依上開修正前、後之刑法規定，被告均構成累犯，修正後之刑法規定對被告並非有利，故應依刑法第二條第一項前段之規定，適用被告行為時之刑法（即修正前之刑法）第四十七條之累犯規定（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議意旨參照）；是被告前曾於九十二年十月十一日，因施用第一級毒品案件，經本院以九十二年度訴字第九七四號判處有期徒刑九月確定；又於九十二年十月二十七日，因脫逃等案件，經本院以九十二年度訴字第一０四九號判處有期徒刑一年確定，上開二刑期嗣經本院定應執行刑為有期徒刑一年八月確定，入監接續執行後，於九十四年三月二十五日假釋付保護管束，前開保護管束期間已於九十四年八月十九日屆滿未經撤銷而視為執行完畢，有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可考，其於五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，應依修正前刑法第四十七條之規定論以累犯，並加重其刑。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、施用毒品係戕害自身健康、施用毒品海洛因之次數為一次、所生危害及被告犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
三、至臺灣彰化地方法院檢察署九十五年度毒偵字第三二八四號（其中移送併辦之被告於九十五年六月九日施用海洛因一次之犯行部分，業經本院併為審理）移送併案意旨另略以：被告基於包括一罪之犯意，自九十五年六月九日下午三、四時許之後某時起至同年八月十五日上午七時許止，在其位於彰化縣○○鎮○○里○○路○○○巷○號住處，接連施用第一級毒品海洛因多次，因認被告此部分另涉有毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪嫌。惟質之被告於本院審理時堅決供稱：伊自前次強制戒治執行後畢後，僅先、後於九十五年六月九日下午三、四時許、同年八月十五日上午七時許，施用海洛因各一次等語。經查：被告否認伊自九十五年六月九日下午三、四時之後某時起至九十五年七月一日刑法修正生效施行前之同年六月三十日止之期間內，有施用海洛因之犯行，且依上開偵查案卷，亦乏被告有於前揭期間施用海洛因之事證；又被告復稱：其於九十五年七月一日刑法修正生效施行後，僅曾於九十五年八月十五日施用海洛因一次，惟於九十四年二月二日修正公布之刑法，已自九十五年七月一日起生效施行，修正後刑法已廢除連續犯之規定，連續數行為而犯同一之罪名，均在新法施行前者，新法施行後，應依刑法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律；部分之數行為，發生在新法施行前者，新法施行後，該部分適用最有利於行為人之法律，若其中部分之一行為或數行為，發生在新法施行後者，該部分不能論以連續犯（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議意旨參照），是被告上開自白有於九十五年八月十五日上午七時許施用海洛因一次之行為，與前揭被告經判決有罪之於九十五年六月九日下午三、四時許施用海洛因一次犯行間，於刑法自000年0月0日生效施行後，依前揭最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議意旨，尚難認有包括一罪或修正前刑法所定連續犯之裁判上一罪關係而為起訴效力所及。從而，本院無從就上開移送併辦部分併為審理，應退回由檢察官另為適法之處理【且該案為警查扣之疑似海洛因一包（警秤淨重零點一公克），被告供稱係伊於九十五年八月十五日上午七時許施用海洛因前之三、四個小時取得，與伊於九十五年六月九日下午
三、四時許施用海洛因之犯行無關，是依從刑依附於主刑之原則，自無法於本案併為宣告沒收】，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二十三條第二項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段，修正前刑法第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官陳茂亭到庭執行職務中華民國九十五年九月一日
刑事第二庭法官李雅俐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中華民國九十五年九月一日
書記官陳秀娟附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。