裁判字號：臺灣高等法院高雄分院111年上訴字第991號刑事判決
裁判日期：民國111年12月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決111年度上訴字第991號上訴人即被告 李裕斌 選任辯護人 林志揚 律師（法扶律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院111年度訴字第337號中華民國111年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署111年度偵字第1058號）有關量刑部分，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、程序事項：㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑
、沒收或保安處分一部為之」，其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。㈡本件上訴人即被告李裕斌（下稱被告）及其辯護人於本院已
明示係針對原判決量刑部分上訴（見本院卷第111-112頁），依據前述說明，本院僅就原審判決關於量刑妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。
二、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實、所犯罪名、宣告刑：
㈠原審認定之犯罪事實：
被告知悉甲基安非他命係第二級毒品，非經許可不得販賣及持有，竟意圖營利基於販賣第二級毒品之犯意，於民國110年12月14日前某時起，在不詳處所，以行動電話連結網際網路登入通訊軟體「telegram」，並使用暱稱「小猴子」之帳號在公開群組「高雄酒店喝酒娛樂《石頭經理》」隨機傳送訊息給加入該群組進行網路巡邏之高雄市政府警察局苓雅分局喬裝買家警員，並在群組內發布疑似販毒訊息，而後被告於110年12月25日又主動傳送訊息予喬裝買家之警員是否需要毒品，喬裝買家之員警遂與被告達成以新臺幣9,000元之價格交易第二級毒品甲基安非他命之合意。嗣於翌(26)日18時45分許，被告在高雄市○○區○○路000號前與喬裝買家之警員見面，並交付裝有甲基安非他命1包之保溫瓶予喬裝買家之警員，警員立即表明身份將其逮捕，交易因而未遂，並當場扣得附表所示之甲基安非他命1包、行動電話1支、保溫瓶1個。
㈡所犯罪名：
本件經員警佯裝表示購買毒品後，再由被告攜帶毒品進行交易，已著手實施販賣毒品之行為，惟因員警實際上並無買受毒品之真意，被告之販賣行為客觀上即屬不能完成，僅止於未遂。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第
6項之販賣第二級毒品未遂罪。被告販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢刑罰加重減輕事由：
⒈未遂犯之裁量減輕：
按未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之，刑法第25條第2項定有明文。被告之行為既僅止於未遂，所生損害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。
⒉有關偵審中自白減輕：
被告本案所犯各次犯行，於警偵訊中及法院審理中均已自白犯行，有被告之各次筆錄在卷可憑，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
⒊被告有上述未遂犯及偵審中自白之減輕事由，應依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑。
⒋有關刑法第59條酌減之主張：
辯護人於原審及本院上訴意旨雖以：被告係輕度智能障礙併有注意力缺陷過動症之身心障礙人士，且其因施用毒品因而罹患後天免疫缺乏症候群，其犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，主張應依刑法第59條規定酌減其刑等語。惟刑法第59條之酌減係以：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，或立法過於嚴苛致有情輕法重（釋字第263號解釋參照）為要件，亦即必須行為人之犯罪有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。被告販賣第二級毒品犯行，係因缺錢（見原審卷第185頁），亦即目的在圖不法利益，動機並非良善，從一般健全之社會觀點觀之，其犯罪情節上難認有何可以憫恕之處，況且，被告所犯業已依刑法第25條、毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，處斷刑與所為犯行已屬相當，並無情輕法重或刑罰過苛之情，至所稱施用毒品因而罹患後天免疫缺乏症候群一節，因本案係販賣毒品而非施用毒品，與販賣毒品之犯罪情節無關。是本件被告販賣毒品之犯罪情節不合於刑法第59條酌減規定，辯護人上開主張，尚難採納。
三、原審之宣告刑及本院之判斷：按販賣第二級毒品罪，其法定刑為無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金，如依未遂犯減輕，無期徒刑部分之處斷刑為20年以下15年以上；有期徒刑部分至多減至5年；第二次遞減後，原無期徒刑部分之處斷刑為10年以下7年6月以上；有期徒刑部分，至多減到2年6月。本件原審審酌被告知悉毒品對人體身心健康戕害甚大、動機在圖牟不法利益、犯後坦承犯行之犯後態度、販賣之毒品種類及對象單一、數量非多、價金非鉅，尚未獲得不法利益、兼衡被告高職肄業、現另案服刑中、前曾從事過加油站工作（見原審卷第187頁）、本身為智能障礙者（見原審卷第83頁）之教育智識程度及生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑2年8月，核已依刑法第57條詳為審酌，並無上訴意旨所指，量刑過重之情事。至上訴意旨請求酌減其刑部分，原審業說明不合酌減之要件，所為說明於法並無不合，縱而本件上訴為無理由，其上訴應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林芝君提起公訴，檢察官許怡萍到庭執行職務。
中華民國111年12月30日
刑事第四庭審判長法官黃建榮
法官陳君杰法官李嘉興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國111年12月30日
書記官賴梅琴附表編號物品名稱及數量（見偵卷第35頁扣押物品目錄表）宣告沒收與否1甲基安非他命1包（毛重4.41克，檢驗前淨重3.838公克、檢驗後淨重3.825公克）沒收銷燬2Iphone（玫瑰金）行動電話1支（門號：0000000000）沒收3保溫瓶(品牌：DARFON)1個沒收4現金新臺幣壹仟元9張不沒收附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項、第6項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。