裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上更㈡字第15號民事判決
裁判日期：民國93年06月24日
裁判案由：回復原狀等
臺灣高等法院高雄分院民事判決九十二年度上更㈡字第一五號
上訴人帝輝企業股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 呂富田 律師
黃宏綱 律師被上訴人甲○○
乙○○右二人訴訟代理人 石繼志 律師
邱超偉 律師當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於民國八十九年八月二十五日臺灣高雄地方法院八十六年度訴字第一一四○號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於九十三年六月十日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決除確定部分外，關於命上訴人給付被上訴人甲○○新台幣柒拾萬零柒仟貳佰元本息、被上訴人乙○○新台幣壹拾萬元本息，並交還如原判決附表㈠次序貳所示支票予甲○○、如原判決附表㈡次序叁、肆所示支票予乙○○部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴，及假執行之聲請均駁回。
第一、二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人主張：甲○○、乙○○分別於民國八十五年十月二十一日及同年十一月十四日，與上訴人訂立經銷合約，經銷上訴人生產之國農系列產品。甲○○於同年十一月二十五日及十二月二十五日間先後進貨之「ＰＥ奶樂」二千七百六十箱、果汁部分二千五百箱；乙○○於十二月二十五日進貨「ＰＥ奶樂」及果汁部分各二千五百九十箱，竟全係隱有重大瑕疵之不良產品，伊於零售商開封使用發現瑕疵後，即通知上訴人處理，因上訴人未予置理，遂於八十六年二月二十日另以郵局存證信函通知上訴人關於前述貨品瑕疵之事實，詎上訴人仍不為所動，伊不得已而於同年四月十日發函解除兩造間之經銷合約及前開「ＰＥ奶樂」之買賣契約。依法上訴人負有回復原狀義務，即應返還經銷合約保證金、預付貨款及支票，並賠償損害等情，求為命上訴人給付甲○○新臺幣（下同）七十萬七千二百元（包括保證金十萬元、已付貨款十萬七千二百元）、給付乙○○十萬元（保證金），及加計法定遲延利息，並交還如原判決附表㈠（下稱附表㈠）次序貳所示支票予甲○○，如原判決附表㈡（下稱附表㈡）次序叁、肆所示支票予乙○○之判決（第一審及本院前審就超過上開貨款金額及損害賠償本息之請求，判決駁回甲○○、乙○○之訴；就返還附表㈠次序壹、叁、肆所示支票予甲○○，返還附表㈡次序壹、貳所示支票予乙○○之請求，則判決上訴人敗訴，均已確定）。於本院聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：伊之「ＰＥ奶樂」食品，符合國家標準，並無被上訴人所指之瑕疵。本件純係被上訴人銷售能力發生問題，企圖毀約，庶免給付貨款之責任，被上訴人無解除契約之權利，其主張解除契約，請求返還保證金、貨款、支票及賠償損害，均屬無據等語，資為抗辯。於本院聲明：㈠原判決除確定部分外，其餘不利於上訴人之部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、不爭執事項：㈠甲○○、乙○○等先後於八十五年十月二十一日、十一月十四日與上訴人訂立經
銷合約，經銷國農豆乳易開罐二五０公克系列、ＰＥ瓶保久乳二００公克（即ＰＥ奶樂）系列，及ＰＥ瓶優酪乳二００克系列產品。
㈡甲○○於同年十一月二十五日及十二月二十五日間先後進貨「ＰＥ奶樂」二千七
百六十箱（價金六十萬七千二百元，交付八十六年一月二十五日支票一紙，已兌現）、果汁部分二千五百箱（價金五十五萬元，交付如附表㈠次序二所示支票）；乙○○於十二月二十五日進貨「ＰＥ奶樂」及果汁部分各二千五百九十箱（價金各五十六萬九千八百元，交付附表㈡次序三、四所示支票）。
㈢兩造於八十六年一月二十九日簽訂同意書。
㈣乙○○於八十六年二月二十日以郵局存證信函通知上訴人關於前述貨品瑕疵，要
求換貨等語；甲○○、乙○○再於八十六年三月十二日委任律師發函為相同之催告；嗣又於同年四月十日發函解除兩造間之經銷合約並請求損害賠償。
㈤如認證人 蘇斌文 、 鄭森東 證詞為實在，其二人所購買有瑕疵之「ＰＥ奶樂」係甲○○於同年十一月二十五日所進貨之「ＰＥ奶樂」二千七百六十箱之部分。
四、本件爭點為：㈠上訴人所交付之ＰＥ奶樂有無瑕疵？㈡上訴人是否債務不履行？㈢被上訴人之解除系爭經銷合約是否合法有效？經查：㈠被上訴人主張：上訴人交
付之「ＰＥ奶樂」標榜符合ＣＮＳ一三二九二號標準，但生乳含量僅百分之五十，非脂肪固形物含量僅百分之四、乳脂肪含量僅百分之一點五，即僅達ＣＮＳ一三二九二標準之一半，其將此品質不良貨品交付，依民法第三五七條規定，應負瑕疵責任乙節。查保久乳即ＣＮＳ一三二九二，適用範圍為「適用以生乳經高壓減菌或超高溫滅菌，以瓶（罐）裝成無菌包裝後供飲用之乳汁」，調味乳即ＣＮＳ三０五七，適用範圍為「適用於以五０％以上之ＣＮＳ三０五五（生乳）、ＣＮＳ三０五六（鮮乳）或ＣＮＳ一三二九二（保久乳）為主要原料，添加調味料等加工製成之調味乳」（見本院上字卷第一三０、一三一頁經濟部中央標準局印行之中國國家標準）。是ＣＮＳ一三二九二號，係保久乳之國家標準總號，係以超高溫滅菌，加上無菌包裝，其殺菌、包裝與貯存之條件與生鮮乳品要有不同。調味乳之標準亦適用於以五０％以上之保久乳為主要原料之調味乳。據被上訴人提出之上訴人交付之「ＰＥ奶樂」瓶上清楚標示「品名：國農奶樂ＤＨＡ口味，成份：生乳含量五０％以上、水、非脂肪固形物四％以上，乳脂肪一．五％以上，砂糖、ＤＨＡ、香料，合於ＣＮＳ一三二九二，有效期限六個月」，是該「ＰＥ奶樂」顯係調味乳，有別於百分之百之鮮乳，此觀被上訴人另提出鐵罐裝之品名「國農保久鮮乳」，係標示一００％生乳，非脂肪固形物八％以上，乳脂妨三．二％以上者比較自明（見證物袋內之瓶罐）。即該鐵罐裝者乃保久全脂鮮乳，而系爭「ＰＥ奶樂」乃保久乳製成之調味乳，揆諸上開說明，系爭「ＰＥ奶樂」如標示「國家標準總號」應係「ＣＮＳ三０五七」，而非「ＣＮＳ一三二九二」。足認上訴人就系爭「ＰＥ奶樂」之成份已標示甚明，就「國家標準總號」部分之標示雖非正確，然「國家標準總號」之標示，其內容非尋常人所得知，而系爭「ＰＥ奶樂」係保久乳製成之調味乳，其成份已詳細予以標示，並無使人誤認係百分之百生乳所製成之保久乳之虞。且被上訴人並未主張或舉證系爭「ＰＥ奶樂」其內容物之成份與其外包裝所標示者不符，尚難認「ＰＥ奶樂」前開標示就「國家標準總號」部分之標示錯誤，為系爭「ＰＥ奶樂」品質上之瑕疵。職是，被上訴人主張上訴人交付品質不良貨品云云，尚無足採。
㈡證人蘇斌文證稱：伊於八十五年十一月下旬向乙○○買了二箱ＰＥ奶樂，喝完後
於十二月初又買了四箱，第二次喝到第四箱時，發現顏色及味道變了，就退掉該箱等語。及證人鄭森東證稱：伊是賣早點的，伊係八十五年十二月向甲○○買ＰＥ奶樂十五箱，賣了剩下五、六箱，因客人喝了反應，才發現壞了，遂退回予甲○○等語（原審卷第七十七、七十八頁）。核與證人即甲○○先前所雇用會計 謝佩雲 證稱：伊於八十六年一月間曾與甲○○至上訴人處協調換貨，聽說是貨品不好，但實際情形伊不太清楚等語（見本院上字卷第一九四頁背面），所述之情節相符，雖堪信被上訴人主張系爭「ＰＥ奶樂」有變質之瑕疵等語為實，然該部分有瑕疵商品之總數僅為七箱，被上訴人並未舉證證明其餘部分亦有相同之瑕疵。至證人 陳美榕 雖證稱其經銷之上訴人商品有瓶子凸起或發霉之瑕疵等語（見本院上字卷第一九七頁背面），惟該部分既為不同經銷合約下之商品，自難僅以證人該部分證詞即認定被上訴人所訂其餘商品亦有瑕疵。從而，被上訴人主張全部商品均隱有重大瑕疵云云，自無足採。
㈢兩造曾於八十六年一月二十九日訂立同意書就被上訴人經銷上訴人產品及貨款，
雙方合意依下列方式處理，即：⑴ＰＥ奶樂一千一百五十箱，上訴人暫不出貨，八十六年三月二十五日、二十五萬三千元之貨款支票抽回。⑵小豆奶八百箱被上訴人同意上訴人載回，八十六年三月十五日十一萬六千元貨款支票同意。⑶未兌現之八十六年二月十五日、二月二十五日、三月三十一日、三月三十一日金額依序為二十六萬一千元、五十六萬九千八百元、五十六萬九千八百元、五十五萬元之支票各延期一個月，由被上訴人各發四張同額支票換回，有兩造所不爭執其真正之同意書在卷可稽（本院上字卷四二頁）。如前所述，本件經銷貨品均係於八十五年十一月及十二月間所交付，即最遲係於八十五年十二月底前既已交付，為兩造所不爭之事實。是於八十六年一月起即無再交貨之舉，則兩造於八十六年一月二十九日所為同意書，據其前言所載「就乙方（即被上訴人）經銷甲方（即上訴人）產品及貨款雙方合意處理情事如下」及所約四點內容係就已訂之ＰＥ奶樂貨品一一五０箱暫不出貨，抽回部分支票，載回部分豆奶及延展已交貨之四張貨款支票期限，另簽支票換回該四張支票以觀，足徵該同意書乃係兩造就八十五年間訂貨已付及尚未交付之貨品（指ＰＥ奶樂一一五０箱）及付款事宜為解決而為之協議，此再徵之乙○○於八十六年二月二十日函知上訴人，謂其所交付之貨品有瑕疵已向上訴人反應二個多月了諸語（原審卷二十六頁）及證人蘇斌文、鄭森東之證詞，足認被上訴人所云之瑕疵，並非發現於八十六年一月二十九日書立和解書之後，而係於八十五年底以前既存之事。雖被上訴人抗辯該同意書乃另筆交易，與系爭貨品無涉云云。惟同意書㈠所載抽回之八十六年三月二十五日、二五三０００元支票係甲○○所訂而尚未出貨之一一五０箱ＰＥ奶樂貨款，同意書㈡抽回之八十六年三月十五日、一一六０００元支票即甲○○所訂之八百箱豆奶貨款，同意書㈢所載⑴⑵⑶⑷支票依序係乙○○所訂之豆奶一千八百箱、ＰＥ奶樂二千五百九十箱、ＰＥ奶樂（果汁）二千五百九十箱及甲○○之ＰＥ奶樂（果汁）二千五百箱，均為被上訴人在八十五年十一月、十二月間所定之貨品，有兩造不爭執其真正之訂貨單足憑（見本院更㈡卷第六九至七三頁），皆在前開所指經銷買賣範圍內，被上訴人該部分抗辯，自無足採。而系爭有瑕疵之ＰＥ奶樂共七箱，每箱進貨價為二百二十元，其成本不過一千五百四十元，而同意書中有關ＰＥ奶樂部分之支票延期一個月，該部分金額分別為五十六萬九千八百元、五十六萬九千八百元及五十五萬元，合計一百六十四萬九千六百元，上訴人一個月支票利息之損失為八千六百四十八元（計算式為：0000000x6%/12=8248），上訴人之讓步並不亞於被上訴人。足認，被上訴人所指系爭ＰＥ奶樂之瑕疵，應在該同意書協議之範圍內，而受該同意書內容之拘束。從而，被上訴人主張系爭ＰＥ奶樂部分全部商品均隱有重大瑕疵，並據以有法定事由而主張已解除契約，請求返還保證金及預付款暨賠償損害，自非有據。
㈣至證人即甲○○先前所雇用會計謝佩雲除前述為換貨目的，陪同甲○○前往上訴
人處協調之證詞外，雖又證稱：好像一位上訴人主管答應要換貨，換什麼貨伊不太清楚．．．伊只是陪老闆（即甲○○）去，未參與協調等語（見本院上字卷第一九四頁背面、一九五頁），依謝佩雲所述陪同之人及前往之時間、地點等情觀之，足認謝佩雲係於八十六年一月二十九日陪同甲○○前往上訴人處無訛，然謝佩雲既未參與協調，並不知道為協調換貨所達成之結論，自不能證明上訴人有同意換貨。徵之，乙○○於八十六年二月二十日及被上訴人二人於八十六年三月十二日所發催告函皆未記載上訴人於八十六年一月二十九日曾同意換貨一情，則被上訴人主張：上訴人曾同意換貨云云，自無足採，併此敘明。
㈤另被上訴人於起訴狀「事實及理由」欄第一項即記載：．．按二造前開經銷合約
書，原告（即被上訴人）所經銷之貨品計有三項：㈠國農豆奶易開罐二五○公克系列；㈡國農ＰＥ瓶保久乳二○○公克系列（俗稱ＰＥ奶樂）；國農ＰＥ瓶優酪乳二○○公克系列等語，對於合約書所載「國農ＰＥ瓶保久乳二○○公克系列」即為ＰＥ奶樂係保久乳製成之調味乳知之甚明，被上訴人並據以多次進貨，如前述訂貨單所示，是其主張：經銷合約上是要賣ＰＥ瓶保久乳，上訴人以ＰＥ奶樂調味乳混充，為債務不履行云云，亦無可採。
五、從而，被上訴人主張經銷合約已據其合法解除，上訴人應各返還保證金十萬元及退還預付之貨款六十萬七千元、附表㈠次序貳之支票、附表㈡次序參、肆之支票，不應准許，應予駁回。原審就此部分判命上訴人給付，並為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判，如主文第二項所示。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年六月二十四日
民事第二庭~B1審判長法官簡色嬌~B2法官沈建興~B3法官陳真真正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國九十三年六月二十五日~B法院書記官高惠珠附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。