裁判字號：臺灣新北地方法院108年簡上字第938號刑事判決
裁判日期：民國109年07月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決108年度簡上字第938號上訴人即被告 楊祖軍 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院於中華民國10
8年7月11日108年度簡字第2473號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：107年度毒偵字第9015號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告（下稱被告）楊祖軍所為係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，且係累犯，量處被告有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，扣案之第二級毒品甲基安非他命9包（總驗餘淨重7.2872公克）沒收銷燬、安非他命吸食器3組、殘渣袋6個均沒收，其認事用法及量刑均無不當，應予維持，引用該第一審刑事簡易判決書中關於認定被告犯罪事實及其所憑之證據、理由暨論罪科刑之法條部分之記載（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：伊在警詢、偵查均坦承犯行，也有悔意，犯後態度良好，應依刑法第59條減輕其刑，員警在伊家的時候，毒品都是伊主動交付，車上的毒品也是伊自己拿出來的，應依刑法第62條減輕其刑，原審判決過重，爰提起上訴，請求法院依法減刑云云。惟查：
㈠按刑法第62條前段所規定之自首，係以對於未發覺之犯罪自
首而受裁判為要件，故犯罪行為人應於有偵查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，且接受裁判，兩項要件兼備，始得依刑法第62條前段自首之規定減輕其刑（最高法院86年度台上字第1951號刑事判決意旨參照）。經查，本案查獲情形，業據查獲員警 林義豐 於本院審理中證稱：伊於107年10月任職新北市政府警察局海山分局偵查隊，擔任小隊長職務，伊有於107年10月31日早上6時，跟一些同事○○○區○○路○○號4樓之6被告住處，當時線索、情資是說被告可能涉犯槍械跟毒品，中部打擊犯罪中心有跟 伊等 交付任務，說大約情形怎樣，除了槍砲還有吸毒，當時是內政部警政署刑事警察局聲請搜索票，海山分局是執行，伊等先去第一個點○○○區○○路○○號4樓之6，當時早上6時，伊等先躲在樓梯間埋伏，被告有出來但距離太遠，伊等衝過去的時候，被告出來看到伊等又往回跑，跑進去就把門關上，伊等有敲門，趕快叫人下去拿破壞門的鐵撬，後來鐵撬還沒拿上來被告就開門了，伊等就開始搜索，一進去就感覺有毒品跡象，感覺來自毒品的味道，伊聞到那個味道，當下具體懷疑被告涉嫌施用毒品或持有毒品，所以伊同事就開始搜索，確實搜到吸食器3組、殘渣袋6個、甲基安非他命
3包等如扣押物品目錄表所寫內容，去廁所看有一些殘渣，東西好像都沖掉了，伊等也有問被告，在伊等進去伊聞到味道前，被告沒有主動說他自己施用毒品，因為伊聞到味道，所以懷疑被告應該跟毒品有關，現場問他毒品在哪裡，他就指出位置，問有沒有吸毒是帶回去問，是帶回警局作警詢筆錄問他最後一次施用他才講，在被告自小客車扣到甲基安非他命6包，是被告告訴伊等藏在哪裡的，伊說要去搜車子，被告告訴伊等在副駕駛座前面有個置物箱最裡面，他要伸手進去拔掉才拿到毒品等語明確（見本院簡上卷第126頁至第
136頁），是依員警於107年10月31日早上6時，持本院核發之搜索票至被告上址住所搜索時，因毒品氣味而合理懷疑被告有施用毒品後，被告始指出毒品藏放位置，並於同日下午12時27分許警察訊問時，始承認於107年10月31日凌晨1時許，在上址住處施用毒品等語（見同上偵查卷第7頁），此顯與自首之要件不符。從而，依卷內事證，無從認定被告於有偵查犯罪職權之公務員發覺前，已自首本件犯行並有受裁判之意思，自不符刑法第62條前段規定自首之要件。是被告請求依刑法第62條前段規定減刑云云，為無理由，應予駁回。
㈡至被告固於警詢中供出其毒品上游為「陳衫毓」等情（見10
7年度毒偵字第9015號偵查卷第7頁反面），惟查本案並未因被告供出毒品來源而查獲其他正犯及共犯一節，有內政部警政署刑事警察局109年5月19日刑偵六⑵字第1090048966號函1份在卷可參（見本院簡上卷第155頁），自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。
㈢按刑法第59條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原
因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，至於被告犯行、情節輕微或被告犯罪之動機、手段、犯罪後之態度等各種情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。又刑法第61條規定，須行為人犯該條各款所列之罪，情節輕微，顯可憫恕，認為依刑法第59條規定減輕其刑仍嫌過重者，始得據以免除其刑。被告本案確有施用毒品之犯行，雖被告於犯後配合員警搜索並坦承犯行，已如前述，然此僅為被告之犯後態度，實難憑此即認為被告施用毒品犯行有何在客觀上足以引起一般同情之情況可言，自無從認為係情節輕微而顯可憫恕，是被告上訴請求依刑法第59條減輕其刑云云，自無可採。
㈣另關於刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁
量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，第二審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原審量定刑期，係依刑法第57條規定，以行為人之責任為基礎，並審酌被告前因施用毒品案件經觀察勒戒及科刑處罰後，仍不能戒除毒癮，再次漠視法令禁制而犯本罪，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，前案科刑執行對其並無成效，被告對於刑罰之反應力亦薄弱，惟念其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人法益尚無具體危害，及施用毒品者均有相當程度之成癮性與心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段、智識程度、經濟狀況等一切情狀，並詳載於原審判決書內。是原審量刑並未逾法定刑之範圍，亦無何量刑權限濫用之情，自難謂有何不當可言。
㈤從而，上訴人提起本件上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條、第373條，判決如主文。本案經檢察官林承翰偵查起訴，由檢察官林殷正於本審到庭執行公訴。
中華民國109年7月8日
刑事第五庭審判長法官許必奇
法官宋泓璟法官劉芳菁上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官羅婉嘉中華民國109年7月9日