裁判字號：臺灣高等法院102年重上字第638號民事判決
裁判日期：民國104年05月27日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院民事判決102年度重上字第638號上訴人即被上訴人 林柏宏
邱承迪 劉惠月 共同訴訟代理人 賈育民 律師視同上訴人即被上訴人 劉惠滿
趙登智 被上訴人即上訴人 黃麗文 訴訟代理人 胡坤佑 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，兩造對中華民國102年6月28日臺灣新北地方法院101年度訴字第2355號第一審判決均不服提起上訴，本院於104年5月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決除確定部分外，關於：㈠駁回林柏宏、邱承迪、劉惠月、劉惠滿、趙登智後開第二項之請求部分、㈡命黃麗文將如附圖二所示１部分（面積零點二八平方公尺）之圍牆及不鏽鋼門拆除、㈢命黃麗文給付林柏宏、邱承迪、劉惠月、劉惠滿、趙登智逾「新臺幣貳拾陸萬貳仟肆佰壹拾元及自民國一百年九月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並自民國一百年九月一日起至返還如附圖二所示４部分扣除１部分土地（面積一○七點七一平方公尺）之日止，按年給付林柏宏、邱承迪、劉惠月、劉惠滿、趙登智新臺幣伍萬陸仟伍佰貳拾陸元」部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄㈠部分，黃麗文應將附圖三所示E1部分（面積二點二七平方公尺）之建物拆除；㈡、㈢部分，林柏宏、邱承迪、劉惠月、劉惠滿、趙登智在第一審訴及假執行之聲請均駁回。
兩造其餘上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用，除確定部分外，有關黃麗文上訴部分，由林柏宏、邱承迪、劉惠月、劉惠滿、趙登智負擔百分之二，餘由黃麗文負擔；關於林柏宏、邱承迪、劉惠月、劉惠滿、趙登智上訴及視同上訴部分，由黃麗文負擔百分之三，餘由林柏宏、邱承迪、劉惠月、劉惠滿、趙登智負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1項第1款前段定有明文。又民事訴訟法第56條第1項所稱訴訟標的，對於共同訴訟之各人必須合一確定者，係指固有必要共同訴訟與類似必要共同訴訟而言。數人在法律上各有獨立實施訴訟之權能，而其中一人起訴或一人被訴時，所受之本案判決依法律之規定對於他人亦有效力者，如該他人為共同訴訟人，即為類似必要共同訴訟。
是部分共有人依民法第821條規定起訴請求回復共有物時，所受之本案判決對於他共有人亦有效力。如部分共有人共同起訴，該訴訟標的對於共同訴訟之各人，在法律上即必須合一確定，為類似必要共同訴訟。本件上訴人即被上訴人林柏宏、邱承迪、劉惠月與被上訴人劉惠滿、趙登智（下均逕稱其姓名，並合稱為林柏宏等五人）於原審依民法第821條規定起訴請求被上訴人即上訴人黃麗文（下逕稱其姓名）回復共有物，依照前開說明，屬類似必要共同訴訟，林柏宏、邱承迪、劉惠月提起上訴人之效力及於劉惠滿、趙登智，其二人應視同為上訴人。
二、本件劉惠滿、趙登智經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到庭，核無民事訴訟法第386條各款所定情形，爰依黃麗文之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、林柏宏等五人主張：兩造均為坐落新北市○○區○○段○○○○段○000地號土地共有人，應有部分除劉惠月及劉惠滿各為10分之1外，其餘均各為5分之1，且分別為000地號土地上五層樓公寓（門牌號碼：新北市○○區○○路○○○巷○○弄○○號一至五樓，民國〈下同〉67年12月3日為建物第一次登記，下稱系爭公寓）之區分所有權人，黃麗文為一樓所有權人，伊等則分別為二至五樓之所有權人（其中劉惠月與劉惠滿共有四樓）。黃麗文於買受系爭公寓一樓後，未經全體共有人同意，即在附圖二１部分加築圍牆及設置不鏽鋼門，藉以阻絕伊等進入系爭公寓之法定空地（即附圖二所示４部分〈內含１、２、３部分〉及附圖一B、E、F、G部分，下合稱系爭法定空地），將系爭法定空地占為己用，並在附圖二４部分鋪設碎石步道、種植花木、挖掘水池（水池位於附圖二２部分）、設置水塔（水塔位於附圖二３部分）；另在附圖一B、E部分搭蓋違章建物，在地下室上方即附圖一F、G處開挖2個出風口及搭設矮棚，且其附圖一B、E部分上之違建，以鐵架鋼樑越過樓地板中線嵌入二樓女兒牆，損害林柏宏之二樓建物，爰依民法第767條、第821條規定，請求黃麗文將前揭附圖一B、E部分上之鐵皮屋拆除，並將拆除後二樓女兒牆破損處以水泥填平以回復原狀，另將附圖一F、G部分上之矮棚拆除及該部分土地填平、將附圖二２部分之水池填平、將附圖二１部分之圍牆及鐵門拆除，另將系爭法定空地交還共有人全體。再者，黃麗文未經其他共有人同意，無權占有附圖二４，林柏宏等五人應有部分合計5分之4，自95年9月1日起至100年8月31日，按土地申報總價年息4%計算，黃麗文受有相當於租金之利益為新臺幣（下同）26萬3,093元，自100年9月1日起至返還附圖二４部分土地之日止，每年受有不當得利5萬6,673元，爰依民法第179條規定，請求黃麗文返還前揭不當得利，及其中26萬3,093元，自100年9月2日起至清償日止按年息5%計算之利息等語。（林柏宏等五人於原審請求逾前述部分，經原審駁回其請求未據上訴，已經確定，茲不贅述）
二、黃麗文則以：伊於81年間買受系爭公寓一樓時，附圖一B、
E、F、G部分及附圖二４部分上矮牆、遮雨棚、圍牆、鐵門、水池、水塔及鐵架，即已存在。依67年間之交易習慣，一樓圍牆位置連接到隔壁房屋，他人無法隨意進出系爭法定空地，該空地長期以來即由一樓使用，歷時長達數10餘年，
000地號土地及系爭公寓共有人間已默示成立分管契約，由一樓所有權人使用系爭法定空地，故伊依分管契約使用系爭法定空地，並非無權占有。系爭公寓於67、68年建造完成，屋側如附圖一C部分上並無圍牆，且附圖二１部分之圍牆及鐵門即已存在，附圖二４部分雖設有防火巷，但防火間隔並無提供人員逃生之功能，目的僅在防止火災延燒，附圖二１部分圍牆，並不影響防火間隔之使用目的，林柏宏等五人要求返還防火巷，對其等無益，卻對伊造成重大損害，為權利之濫用。伊更換附圖二１部分圍牆上之鐵門及搭設附圖二F、G部分之遮雨棚，屬共有人所為之簡易修繕、保存行為，並非無權占有使用。林柏宏等五人請求伊拆除水池、圍牆，面積為6.3㎡，小於伊應有部分之面積，並無理由。建設公司於67年間在一樓屋側設置供一樓用水之水塔，至89年間水塔不堪使用，伊曾表示希望將水塔改置五樓頂，因五樓住戶恐樓頂板無法承受，遂改置於現時附圖一D部分，並於102年1月15日將水塔外圍鐵架拆除，僅剩水塔基座位於附圖二３部分，伊僅改變水塔位置，對林柏宏等五人之共有權並無造成新的侵害，林柏宏等五人請求伊拆除水塔之鐵架，乃斷絕伊民生用水，為權利濫用等語置辯。
三、林柏宏等五人於原審聲明：㈠黃麗文應將000地號土地如附圖二２部分面積3.28㎡之水池填平，將附圖二１部分之圍牆及不鏽鋼門面積0.28㎡拆除，並按臺北縣永和鎮公所67雜字71號雜項執照附圖所示原先圍牆位置重砌一個磚頭寬之圍牆，將防火巷回復原狀，將附圖二３部分水塔鐵架拆除，將附圖一B部分增建之違章建築（面積14.87㎡）、E部分之違章建築（面積4㎡）拆除，拆除後造成林柏宏二樓建物女兒牆破損之部分，應以水泥填平回復原狀，並將如附圖一F、
G部分所設地下室通風口上矮棚拆除，土地填平（面積各0.
7㎡），交還全體共有人。㈡黃麗文應給付林柏宏等五人26萬3,093元，及自起訴狀送達翌日（即100年9月2日）起至清償日止按年息5%計算之利息；並自100年9月1日起至返還土地之日止，按年給付林柏宏等五人5萬6,673元。㈢願供擔保請准宣告假執行。黃麗文則於原審聲明：㈠林柏宏等五人之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。原審判決：㈠黃麗文應將如附圖二２部分面積3.28㎡之水池填平，將附圖二１部分之圍牆及不鏽鋼門面積0.28㎡拆除，將附圖二３部分之水塔鐵架面積
2.74㎡拆除，將如附圖二４部分面積107.99㎡之土地返還林柏宏等五人及其他共有人全體。㈡黃麗文應給付林柏宏等五人26萬3,093元，及自100年9月2日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢黃麗文應自100年9月1日起至返還土地之日止，按年給付林柏宏等五人5萬6,673元，並為准、免假執行之宣告，另駁回林柏宏等五人其餘請求。林柏宏、邱承迪、劉惠月及黃麗文均就其敗訴部分不服，提起本件上訴，林柏宏、邱承迪及劉惠月之上訴及答辯聲明為：㈠原判決關於駁回林柏宏等五人下開請求部分廢棄。㈡黃麗文應將附圖一B部分增建之違章建築（面積14.87㎡）、E部分之違章建築（面積4㎡）拆除，拆除後造成林柏宏二樓建物女兒牆破損之部分，應以水泥填平，並將如附圖一F、G部分所設地下室通風口上矮棚拆除，土地填平（面積各0.7㎡），交還林柏宏、邱承迪、劉惠月及其他共有人全體。黃麗文之上訴及答辯聲明：㈠原判決不利於黃麗文之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，林柏宏等五人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢上訴駁回。劉惠滿、趙登智則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明。
四、兩造不爭執事項：（見本院卷二第98頁背面至第99頁正面，
103年5月6日準備程序筆錄)㈠000地號土地為兩造分別共有，並為系爭公寓坐落之基地。
㈡黃麗文自81年6月22日起為系爭公寓一樓之區分所有權人（
0000建號，土地應有部分5分之1）、林柏宏於80年9月25日起為系爭公寓二樓之區分所有權人（0000建號，土地應有部分5分之1）、邱承迪97年3月24日起為系爭公寓三樓之區分所有權人（0000建號，土地應有部分5分之1）、劉惠月及劉惠滿自67年12月3日起為系爭公寓四樓之區分所有權人（0000建號，土地應有部分各10分之1），趙登智自88年6月16日起為系爭公寓五樓之區分所有權人（0000建號，土地應有部分5分之1）。
㈢000地號土地上如附圖二所示１部分（面積0.28㎡）上現有圍牆及不鏽鋼門。
㈣000地號土地上如附圖二２部分（面積3.28㎡）上有水池，該水池設施現為黃麗文所有。
㈤000地號土地上如附圖二３部分（面積2.74㎡）上現設有水塔、鐵架，該水塔、鐵架為黃麗文於89年間所搭設。
㈥000地號土地上如附圖一B部分（面積14.87㎡）、E部分
（面積4㎡）其上有未經所有權登記之建築物，黃麗文為該建築物之事實上處分權人。
㈦000地號土地上如附圖一F、G部分（面積各0.7㎡）上有
矮棚，該矮棚設置在系爭公寓地下室通風口處，現為黃麗文所有。
㈧000地號土地附圖一B、E、F、G部分及附圖二４部分（面積合計128.26㎡）現由黃麗文占有使用。
㈨000地號土地位在住宅區，面臨安靜窄巷，對外交通、生活
機能尚稱方便，95至98年度申報地價為1萬4,640元/㎡，99至100年度之申報地價為1萬6,400元/㎡，本件如須計算不當得利，兩造同意以申報地價×無權占有土地之面積×4%×占用年數÷12×土地應有部分比例計算每月不當得利。
以上事實，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本、建物登記謄本、建物複丈（勘測）結果、土地複丈成果圖、地價謄本及新北市中和地政事務所102年4月3日新北中地測字第1023615818號函等在卷可考（見原審附民卷第18至29頁；調字卷第10頁；補字卷第30至39頁；原審卷第142至143頁），自堪信為真實。
五、兩造爭執事項：（見本院同上筆錄第99頁、本院卷第311頁）㈠兩造就000地號土地如附圖一B、E、F、G部分及附圖二
４部分是否存在分管協議而得由黃麗文專用？⒈系爭公寓建造完成前後，000地號土地分別共有人是否默
示成立分管協議由一樓區分所有權人專用建築空地？⒉上開分管協議如果存在，一樓區分所有權人專用範圍為何
？⑴分管協議成立時，000地號建築空地南北向是否存有一
道圍牆？其位置為何？圍牆以東是否為防火巷？⑵上開圍牆或防火巷是否協議由一樓區分所有權人專用？⑶上開圍牆以西，如附圖一B、E、F、G是否協議由一
樓區分所有權人專用？⒊上開分管協議如果存在，兩造是否應受拘束？㈡黃麗文之如附圖一B、E部分尚未辦保存登記建物是否無權
占有000地號土地？其屋頂鐵架是否嵌入林柏宏二樓建物中線之女兒牆或陽台？林柏宏等五人請求黃麗文拆除並返還土地予共有人全體，有無理由？㈢黃麗文所有如附圖一F、G部分上遮雨棚是否無權占有000
地號土地？林柏宏等五人請求黃麗文拆除並返還土地予共有人全體，有無理由？㈣林柏宏等五人請求黃麗文拆除附圖二１部分之圍牆及鐵門，
有無理由？⒈黃麗文就圍牆及鐵門是否有事實上處分權或所有權？⒉黃麗文就圍牆及鐵門若有事實上處分權，其是否以之無權
占有000地號土地？㈤黃麗文所有如附圖二２部分之水池設施是否無權占有000地
號土地？林柏宏等五人請求黃麗文拆除，有無理由？㈥黃麗文所有如附圖二３部分之水塔、鐵架是否無權占有000
地號土地？林柏宏等五人請求黃麗文拆除，有無理由？㈦林柏宏等五人以黃麗文無權占有如附圖二４部分土地，請求
黃麗文返還予共有人全體有無理由？㈧林柏宏等五人請求黃麗文給付26萬3,093元及自100年9月
2日起至清償日止按年息5%計算之利息，並自100年9月1日起至返還土地之日止按年給付5萬6,673元，有無理由？
六、本院之判斷：㈠兩造就000地號土地如附圖一B、E、F、G部分及附圖二
４部分是否存在分管協議而得由黃麗文專用？⒈按所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，
足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示（最高法院21年上字第1598號及29年上字第762號判例參照）。又公寓大廈等集合住宅之買賣，建商與各承購戶約定，公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約。倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，應受分管契約之拘束。
⒉經查，系爭公寓於67年9月27日建造完成，有上訴人提出
之建物登記謄本可證（見原審附民卷第21至26頁）。系爭公寓建築完成後，原始起造人曾於67年12月8日獲臺北縣永和鎮公所發給雜項執照興建152.5公尺之圍牆，有新北市永和區公所102年度3月18日新北永工字第1022037439號函所附雜項執照副本通知書、雜項執照存根及藍晒圖附卷可稽（見原審卷第108頁至115頁），觀諸前揭藍晒圖（見原審卷第112、113頁），系爭公寓一樓之外門戶與二至五樓之樓梯間外門戶係分別設置，且原始起造人興建之圍牆（紅色線條部分），設置在C2棟即系爭公寓周圍者，東起一樓外門戶，並向西延伸至防火巷處轉折往北，止於系爭公寓後尾端，而使系爭公寓建築基地即系爭法定空地除附圖二４部分外，形成一塊封閉區域，此區域須藉由一樓外門戶進出，此項設計，已足證當時承購系爭公寓之000地號土地共有人默示將前揭封閉區域，供予一樓所有權人專用而成立分管契約，且此項默示約定，依前揭從一樓外門戶向西延伸之圍牆客觀存在之事實，另參酌證人 李正剛 到庭證稱：伊67年至80年住系爭公寓五樓，伊是買預售屋，一樓當時…有一個圍牆，伊記得前方有圍起來，沒有注意後方有無圍牆，圍牆圍起來的空地是一樓的在使用等語（見本院卷一第94頁反面至98頁），堪認前揭分管契約之約定，嗣後受讓系爭公寓之第三人，依客觀情事即通常可得知悉其存在，準此，黃麗文辯稱：系爭公寓建造完成時之原始起造人或各承購戶曾默示約定系爭法定空地由一樓之共有人使用，而成立分管契約，000地號土地其他共有人林柏宏等五人應受拘束等語，在前揭圍牆與系爭公寓一樓之間所形成之封閉區域範圍內，即非無據，堪予採信。而前揭封閉區域，經原審於102年2月26日會同地政機關至現場勘驗，並囑託地政機關繪製附圖二（見原審卷第90頁、第142至143頁），另因附圖一E部分與附圖二４部分部分重疊、經本院囑託地政機關將附圖一、二套繪再繪製複丈成果圖（見本院卷二第300頁，即附圖三），其位置即為系爭法定空地「非屬」附圖二４部分之部分（含附圖一B、F、G部分及附圖三所示E1部分），併予指明。
⒊至附圖二４部分（含１、２、３、E2部分），依照前述藍
晒圖，乃位在南北向圍牆設計以北及以東側（即外側），其南段狹長帶狀處更設計為防火巷，顯難認土地共有就此存有默示分管契約，黃麗文為相反之辯解，尚非可採。至證人 楊洸潤 到庭雖證稱：伊父親 楊瑟夫 於67、68年左右購買系爭公寓一樓，伊71年起住該址，住到賣掉，當時房屋旁邊沒有防火巷，外面之空地是一樓住戶在用等語（見本院卷一第98頁反面至100頁），然查，系爭公寓於67年興建完成，證人楊洸潤於71年始居住於該處，其所為前揭證述，尚不能證明起造人於67年默示約定之情形，不能據其前揭證述，認定分管契約亦將附圖二４部分約定由一樓所有權人專用。且依共同起造人申請興建圍牆提出之藍晒圖所繪防火牆及圍牆位置規畫觀之，已可知悉其等就附圖二４部分，顯無成立默示分管契約之意，準此，縱一樓住戶事後事實上占有使用多年，未有受阻止，亦難僅憑此擴大認定分管之範圍及於附圖二４部分。
㈡本件附圖一B、F、G、附圖三E1部分，土地所有權人間存
有約定由系爭一樓公寓所有權人專用之分管契約，已認定前述，則黃麗文所有位如附圖一B部分、附圖三E1部分（2.27㎡）上之尚未辦保存登記建物，以及F、G部分上之遮雨棚，即非無權占有000地號土地，林柏宏等五人以黃麗文無權占有，請求其拆除並返還土地予共有人全體，即非有據。黃麗文前揭建物之B部分棚架、E1部分鐵架雖均嵌入林柏宏二樓建物中線之女兒牆或陽台，此經新北市建築師公會鑑定屬實（見本院卷二第133頁），而系爭公寓之外牆，參照民法第799條第1項「區分所有建築物者，謂數人區分一建築物而各專有其一部，就專有部分有單獨所有權，並就該建築物及其附屬物之共同部分共有之建築物。」之規定意旨，應屬區分所有權人共有，黃麗文雖未能舉證證明其已獲其他共有人之同意而使用外牆。惟按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。民法第148條前段定有明文。
經查，黃麗文所有前揭棚架及鐵架，顯為使用一樓或B、E1之約定專用部分而架設屋簷雨遮而施設，此觀卷附照片甚明（見本院卷二第153頁上方、156頁上方、第158頁），參酌系爭公寓乃67年間興建之老舊五層公寓，二樓以上亦有加設鐵窗、雨棚情事，有照片在卷可按（見本院卷二第153、
154頁），再依社團法人新北市建築師公會鑑定報告書之鑑定意見，B部分棚架自一樓室內地板起算淨高為3.215公尺，大於地上各層高度2.8公尺，僅高出0.415公尺，E1部分更僅相差0.03公尺，黃麗文之B部分棚架及E1部分鐵架設置，對於二樓所有權人並無顯著之侵害，黃麗文對外牆之使用程度，亦與其餘樓層加設鐵窗或雨遮之情形相當，尚未逾合理使用之程度，林柏宏等五人在自己已使用外牆之情形下，猶仍請求黃麗文將前述設施拆除，除違誠信原則外，且對於黃麗文所生之損害，已逾越共有人因此可獲得之利益，而屬權利之濫用，自屬不能准許。
㈢林柏宏等五人請求黃麗文拆除附圖二所示１部分之圍牆及鐵
門，有無理由？⒈黃麗文就圍牆及鐵門是否有事實上處分權或所有權？
⑴稱不動產者，謂土地及其定著物，民法第66條第1項定
有明文。又動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人，取得動產所有權，民法第811條亦有明定。
⑵本件附圖二１部分之圍牆，係定著於土地上之物，依照
前開說明，自屬不動產。而此段圍牆，與其西側圍牆（下稱西側圍牆）連接成一體，有照片在卷可查（見本院卷二第153頁下方），該西側圍牆乃系爭公寓於67年9月27日建造完成後，由原始起造人於67年12月8日申請臺北縣永和鎮公所發給雜項執照所興建，業如前述，堪認該西側圍牆之所有權及事實上處分權，均歸屬於系爭公寓一至五樓之所有權人，而為共有。而附圖二１部分圍牆，則與西側圍牆相連為一體，此段圍牆所有權或事實上處分權，自亦屬系爭公寓之區分所有權人共有。⑶證人 楊光潤 於本院審理時到庭證稱：伊71年起住在系爭
公寓一樓，當時圍牆是連到隔壁棟的房子等語（見本院卷一第98頁反面至99頁），而黃麗文於81年取得系爭公寓一樓所有權，有建物登記謄本在卷可按（見原法院10
1年度補字第1185號卷第34頁），據此，附圖二１部分之圍牆，亦應非黃麗文所興建。而本院囑託社團法人新北市建築師公會鑑定，經該會指派建築師鑑定結果，僅認附圖一１部分之圍牆與西側圍牆係分兩階段完成，時間在68年3月8日以後等語（見本院卷二第134至135頁），亦無從證明黃麗文於81年取得系爭公寓一樓所有權以後始興建附圖一１部分之圍牆，此外，林柏宏等五人復未能舉證證明黃麗文確有出資加設該段圍牆，其等主張此段圍牆為黃麗文所設置云云，要難採信。
⑷黃麗文雖自承附圖二１部分之圍牆上鐵門為伊所更換設
置云云，惟黃麗文為此段圍牆之共有人，已如前述，其尚非不得單獨依民法第820條第5項規定就此段圍牆進行簡易修繕及其他保存行為，其更換門扇所生動產附合於不動產之情事，依照首揭說明，由不動產所有權人取得動產之所有權，黃麗文自不因此而成為該段圍牆之單獨所有權人或事實上處分權人。
⒉又按物之拆除，為事實上之處分行為，僅所有人或有事實
上處分權之人，方有拆除之權限（最高法院102年度台上字第2053號民事裁判亦同此見解）。本件附圖二１部分之圍牆非黃麗文設置，亦非其單獨所有或有單獨之事實上處分權，業經認定如前，則林柏宏等五人依民法第821條、第767條第1項規定請求黃麗文拆除，並將土地返還予共有人全體，自非有據。
㈣黃麗文所有如附圖二２部分之水池設施、３部分之水塔、鐵
架是否無權占有000地號土地？林柏宏等五人請求黃麗文拆除，有無理由？林柏宏等五人以黃麗文無權占有如附圖二４部分土地，請求黃麗文返還予共有人全體有無理由？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第
1項前、中段定有明文。又各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第821條亦有明定。
而各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。惟未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，仍須徵得他共有人全體之同意。其未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，即屬侵害他共有人之權利，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分（最高法院81年度台上字第1818號民事裁判亦同此見解）。⒉本件系爭公寓一至五樓所有人僅就附圖二４部分，並無分
管協議，已如前述，而黃麗文所有水池占用附圖二２部分（面積3.28㎡），並曾於89年在附圖二３部分（面積2.74㎡）搭設水塔、鐵架，附圖二２、３則均在附圖二４部分之範圍內，為兩造所不爭執。而附圖三E2部分（面積1.73㎡，見本院卷第301頁）位置在附圖二４部分範圍內，已如前述，則依照前開法律規定及說明，林柏宏等五人自得請求黃麗文將附圖二２部分之水池設施填平，另將３部分之水塔、鐵架及附圖三所示E2部分（面積1.73㎡）建物拆除，並將土地返還予共有人全體，自屬有據。
㈤林柏宏等五人請求黃麗文給付26萬3,093元及自100年9月
2日起至清償日止按年息5%計算之利息，並自100年9月1日起至返還土地之日止按年給付5萬6,673元，有無理由？⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益，民法第179條前段定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準；而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是請求人請求無權占有人返還占有土地所得之利益，參照最高法院61年台上字第1695號判例意旨，原則上應以相當於該土地之租金額為限（最高法院94年度台上字第1094號判決亦同此意旨）。又按城市地方基地租賃之租金，依土地法第105條準用同法第97條第1項規定，以不超過土地申報總價額年息10%為限。另按土地所有人固得依不當得利法則向無權占用土地之人請求返還相當於租金之損害，惟其數額，除以申報地價為基礎外，尚須斟酌土地之位置、工商業繁榮之程度及占用人利用土地之經濟價值及所受利益等為決定。
⒉經查，黃麗文自81年買受系爭公寓一樓時起無權占有000
地號土地如附圖二４扣除１部分，已如前述（面積107.71㎡，即４部分107.99㎡－１部分0.28㎡＝107.71㎡），其因此受有使用該部分土地相當於租金之利益，顯無法律上原因，林柏宏等五人自亦因此而受有損害，應得請求黃麗文返還起訴狀繕本送達回溯5年期間相當於租金之不當得利。而000地號土地位在住宅區內，其面臨安靜窄巷，對外交通、生活機能尚稱方便，95至98年度申報地價為1萬4,640元/㎡，99至100年度之申報地價為1萬6,400元/㎡，本件如須計算不當得利，兩造同意以申報地價×無權占有土地之面積×4%×占用年數÷12×土地應有部分比例計算每月不當得利，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈨），本院就黃麗文因使用000地號土地如附圖二４部分每年每平方公尺所獲相當於租金之利益，自應以當期申報地價4%計算為適當。準此，黃麗文就000地號土地僅有應有部分4分之1之權利，其無權占有000地號土地如附圖二４部分，自95年9月1日起至100年8月31日止所獲之不當得利數額應為26萬2,410元（14,640×107.71×4%×〈
3＋4/12〉×4/5＋16,400×107.71×4%×〈1＋8/12〉×4/5＝262,410，小數點以下四捨五入，以下同）；自
100年9月1日起則按年受有5萬6,526元之不當得利（16,400×107.71×4%×4/5＝56,526），林柏宏等五人自得請求返還之。
⒊按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%。民法第229條第2項、第233條第
1項前段、第203條分別定有明文。本件林柏宏等五人依不當得利之法律關係得請求黃麗文返還之前揭26萬2,410元，其給付並無確定期限，林柏宏等五人起訴請求，其起訴狀繕本於100年9月1日送達黃麗文，有送達證書在卷可查（見原審100年度附民字第534號卷第30頁）而生合法送達及催告給付之效力，黃麗文就已到期部分應自受催告時起負遲延責任，林柏宏等五人就此自得請求黃麗文自起訴狀繕本送達之翌日（即100年9月2日）起至清償日止按年息5%計付遲延利息。
七、綜上所述，林柏宏等五人依民法767條第1項前、中段、第
821條、第179條之規定，請求黃麗文將附圖二２部分（面積3.28㎡）之水池填平，將附圖二３部分（面積2.74㎡）之水塔鐵架拆除，將附圖三E1部分（面積2.27㎡）上之建物拆除，並將附圖二４部分扣除１部分（面積107.71㎡）土地返還林柏宏等五人及其他共有人全體，另給付林柏宏等五人26萬2,410元，及自100年9月2日起至清償日止按年息5%計算之利息，暨自100年9月1日起至返還前揭土地之日止，按年給付林柏宏等五人5萬6,526元部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許之部分，駁回林柏宏等五人關於命黃麗文拆除附圖三E1部分建物之請求，及就不應准許部分，命黃麗文拆除附圖二１部分之圍牆及不鏽鋼門及為金錢給付（即命給付超過26萬2,410元本息及自100年9月1日起至返還前揭土地之日止，按年給付超過5萬6,526元部分），均有未合，兩造之上訴意旨，分別指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，分別改判如主文第二項所示（黃麗文應再拆除部分，原審駁回林柏宏等人假執行之聲請，其等未聲明不服，故無廢棄改判之必要，併予敘明）。另原審就上開應准許之部分命黃麗文給付及為准、免假執行之宣告，及就上開不應准許之部分，為林柏宏等五人敗訴之諭知，並駁回此部分假執行之聲請，均核無不合，兩造此部分之上訴，均無理由，應分別予以駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件兩造之上訴均一部為有理由、一部為無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中華民國104年5月27日
民事第十九庭
審判長法官魏麗娟
法官陳慧萍法官周群翔正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年5月27日
書記官顧哲瑜附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。