裁判字號：最高法院105年台上字第2253號刑事判決
裁判日期：民國105年09月08日
裁判案由：家暴妨害性自主等罪
最高法院刑事判決一○五年度台上字第二二五三號上訴人乙○○（名字、年籍及住所均詳卷）上列上訴人因家暴妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○四年十月二十三日第二審判決（一○四年度侵上訴字第二七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○二年度偵字第一八○一八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人乙○○（名字、年籍及住所均詳卷）係被害人甲女（民國000年0月出生，姓名、年籍均詳卷）之姨丈，有其事實欄及附表一所載，明知甲女為未滿十四歲之女子，於其附表一編號１至１２所示之時、地，以違反甲女意願之方法，對甲女為強制性交共十二次之犯行，因而撤銷第一審關於原判決附表一所示對未滿十四歲之女子犯強制性交共十二罪部分科刑之判決，改判仍論上訴人以對未滿十四歲之女子犯強制性交共十二罪，每罪各量處有期徒刑七年二月，並合併定其應執行之刑為有期徒刑十年，已詳述其所憑證據及認定之理由；對於上訴人所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
上訴人上訴意旨略以：⑴、原判決就其附表二編號１至１１、１３至１５、２６、３２、３５、３７所載諭知無罪部分，於理由內說明甲女於偵查中之證詞（指甲女證述上訴人在高雄市○○區○○路○○○巷巷○○○區○○路○○○號「○○○幼兒園」前路旁等處自用小客車上對甲女為強制性交行為等語）是否屬實，尚非無疑云云，而不予採信；可見甲女於偵查中之陳述具有顯不可信之情況，自不得採為伊犯罪之證據。惟原判決於認定伊有罪部分，卻又以甲女於偵查中之證詞並無誇大或與常情不符之顯不可信情況，且於審判中復經伊對甲女行使詰問權為由，認為甲女於偵查中之陳述具有證據能力，而採為伊犯罪之證據，其採證標準前後不一，自屬可議。⑵、甲女於偵查中曾提出兩本筆記日記本（其中一本為粉色，另一本為黑色），其中黑色筆記本之日記部分，係甲女於應訊前一日（即一○二年九月二日）所書寫，另粉色筆記本之日記部分係自一○二年三月七日開始書寫，該兩本筆記日記本所載內容，在性質上均屬被告以外之人於審判外之陳述，均屬傳聞證據。且甲女於其日記所載與伊前往○○汽車旅館之日期，與該旅館之住房紀錄不合，亦非「每次發生均有記載」，自不具有準確性與完整性。參以甲女於日記內開始記載其遭性侵害之日期（一○二年三月十二日），與其將遭受性侵害之事告訴老師之日期（一○二年四月二十六日），僅相隔一個多月，可見甲女於製作日記時已預見該日記爾後將作為訴訟上之證據使用，其內容虛偽之可能性甚高，自不具有可信之特別情況而無證據能力。原審對此未詳加審究，遽謂甲女之日記具有可信之特別情況，為刑事訴訟法第一百五十九條之四第三款所規定之特性信文書而具有證據能力，並採為伊犯罪之證據，殊有不當。⑶、卷附長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）所出具之甲女精神鑑定報告書，並未附具結文，顯係未經鑑定人員於鑑定前具結，該精神鑑定書應無證據能力，原判決遽認上述甲女精神鑑定報告書具有證據能力，而採為不利於伊之證據，亦有未洽。
⑷、原判決認定伊有對未滿十四歲之甲女為如其附表一所載共十二次強制性交之犯行，而論以對未滿十四歲之女子犯強制性交共十二罪；惟其對於伊究竟以何種強制之手段或違反甲女意願之方法，對甲女強制性交得逞，並未於事實欄內詳加認定記載明白，亦未於理由內加以論述說明，遽論以上述強制性交罪名，顯失依據。⑸、原判決一方面說明甲女於警詢時之陳述並無證據能力云云，另方面卻又援用甲女於警詢之陳述，作為認定伊有如原判決附表一所載對甲女強制性交共十二次犯行之依據，其採證顯矛盾。又甲女所為不利於伊之指證顯與情理不符而有重大瑕疵，原審對於甲女指證之瑕疵並未詳加調查釐清，復未調查有無其他證據足以補強甲女指證之憑信性，僅憑甲女片面具有瑕疵之陳述，遽行認定伊有對甲女強制性交共十二次之犯行，亦有可議。⑹、卷附長庚醫院所出具之甲女精神鑑定報告說明：甲女雖有創傷後壓力反應，但尚未達「創傷後壓力疾患」之診斷標準等旨。惟原判決於依刑法第五十七條各款所列事項為科刑審酌時卻說明：「甲女身心受創，先後出現創傷後壓力疾患及創傷後壓力反應」云云，顯與卷附長庚醫院所製作甲女精神鑑定報告內容不符，亦有未合。⑺、被告並無自證己罪之義務，故被告於審判中否認犯罪，係屬訴訟防禦權之正當行使，自不能以被告否認犯罪之態度，作為科刑審酌之事項。原判決以伊事後否認犯罪，作為對伊科刑審酌之事項之一，亦屬不當。⑻、依卷附長庚醫院甲女精神鑑定報告所載，甲女於談論本件性侵害事件時，大多笑著以撒嬌式反應回答，並無明顯生氣反應，且其非但不會迴避談論本件性侵害之事，反而會主動提及等情，並參酌甲女於警詢及偵訊時常出現微笑及扮鬼臉等情以觀，可見甲女證詞之可信性甚低。且依甲女之指訴，上訴人每次與其性交完畢後均會贈與甲女新台幣（下同）三百元，堪認伊與甲女發生性交行為，並未違反甲女之意願，雙方應係合意性交。況甲女若有遭伊強制性交之情事，何以不僅未及時向父母或師長報告請求協助，反而一再聽從伊之安排搭上伊所駕駛之自用小客車，復同意於性交前後與伊共同沐浴？且甲女自承其已有男友，經法官訊以「你會恨姨丈（指上訴人）嗎？」時，亦答稱「還好」等語。而甲女之驗傷診斷書雖記載甲女之處女膜有裂傷之情形，但此與伊有無對甲女為強制性交行為無關，綜合上情以觀，可見甲女所為不利於伊之指證暨其所提出之日記，均不足以作為伊犯罪之證據。原審對於前述有利於伊之各項證據及情況，均未詳加審酌，遽為不利於伊之認定，同屬違誤云云。
惟查：⑴、證人（包括被害人）之證詞是否可信，事實審法院本可依據經驗及論理法則自由判斷取捨，若認其中一部分證詞為可信而加以採取，另一部分證詞存有重大瑕疵，致其憑信性堪疑者，自可說明理由而予以摒棄不採，此為事實審採證認事職權之適法行使，茍其論斷並未違背證據法則，自不得任意指摘原判決採證標準不一，而執為適法之第三審上訴理由。原判決就其附表二所載諭知上訴人無罪部分，於理由內說明甲女於偵查中之證詞是否屬實尚非無疑等旨，而予以摒棄不採。另對於原判決附表一所載上訴人有罪部分，認甲女於偵查中所為不利於上訴人之指證為可信，因而採為上訴人犯罪之證據，已詳述取捨之理由，核其所為之論斷，尚無違背經驗、論理法則之情形。上訴意旨並未具體指摘原判決之論斷究有如何違背證據法則之情形，徒憑己意，泛言指摘原判決採證標準不一，依上述說明，要非適法之第三審上訴理由。⑵、上訴意旨雖謂甲女於偵查中所提出之筆記日記本內容，係屬傳聞證據，且缺乏準確性與完整性，復認甲女於製作日記時，應已預見該日記爾後將作為訴訟上之證據使用，其內容虛偽之可能性甚高，並不具有可信之特別情況云云。然原判決已說明：甲女上述日記內容係就其親身經歷具私密性之事實，依時間先後順序為例行性之記載；且甲女開始書寫日記之日期為「一○二年三月七日」，而其將本件性侵害事實告訴老師之時間係在「同年四月二十六日」，可見甲女在將其遭上訴人性侵害之事告訴老師之前，已持續書寫日記相當時日。況該日記並非由甲女主動提出，而係由社工人員提供予告訴代理人轉送檢察官，堪認甲女於書寫日記當時並未預見該日記爾後可作為訴訟上證據使用，故其於該日記上為虛偽記載之可能性甚微，應具有可信之特別情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第三款之規定，具有證據能力等旨綦詳（見原判決第三頁倒數第七行至第五頁第四行）；核其所為之論斷，尚與證據法則無違。又縱認甲女前揭日記本所記載之內容缺乏完整性與準確性，而不具有可信之特別情況；然原判決係依憑甲女於偵查及第一審審理時之指證、上訴人之供述（即供承有多次駕車搭載甲女前往「○○汽車旅館」，並承認其有如原判決附表一編號１２所示在「○○汽車旅館」與甲女發生性行為之事實等情）、甲女所提出之前述日記本、案發現場照片、上訴人駕駛自用小貨車前往「○○汽車旅館」消費之紀錄資料、車輛詳細資料表、長庚醫院對所製作甲女之精神鑑定報告、鑑定人周○純之證述，以及卷附甲女之驗傷診斷書等證據資料，據以認定上訴人有對甲女強制性交共十二次之犯行，並非單憑甲女所提出之日記本，作為認定上訴人犯罪之唯一依據。故本件縱除去甲女所提出之日記本，原判決綜合前述其他各項證據資料，仍應為相同事實之認定。是原判決上述採證上之瑕疵，尚不影響於本件判決之結果。上訴意旨執此不影響判決結果之問題指摘原判決不當，亦非合法之第三審上訴理由。⑶、刑事訴訟法第二百零二條所規定之鑑定人具結義務，係指選任自然人為鑑定人而言，法院囑託醫院等機構為鑑定，依同法第二百零八條第一項規定，本不在準用之列。從而法院或檢察官依刑事訴訟法第二百零八條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第二百零六條第一項、第二百零八條所規定之形式要件，即具有證據能力。本件長庚醫院所製作甲女之精神鑑定報告書，係檢察官囑託長庚醫院實施鑑定，並非選任自然人為鑑定人，依上述說明，自無所謂鑑定人應於鑑定前具結之問題。且原判決理由並已就上開鑑定報告書何以具有證據能力詳加論述說明（見原判決第五頁第六至二十五行），經核於法尚無違誤。上訴意旨謂長庚醫院所出具之甲女精神鑑定報告書並未附具結文，認該鑑定報告書無證據能力，而據以指摘原判決採證不當，依上述說明，要屬誤解，同非適法之第三審上訴理由。⑷、八十八年四月二十一日修正前刑法第二百二十一條第一項，原規定「對於婦女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而姦淫之者，為強姦罪，處……。」所謂「他法」，依當時規定固指類似於強暴、脅迫、藥劑、催眠術或與之相當之方法。惟該條文於八十八年四月二十一日修正時，已修正為「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處……」，依立法理由說明，係以原條文之「至使不能抗拒」，要件過於嚴格，容易造成受侵害者，因為必須「拼命抵抗」，而致生命或身體方面受更大之傷害，故修正為「違反其意願之方法」（即不以達到「不能抗拒」之程度）。則刑法修正後所稱其他「違反其意願之方法」，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，足以妨害被害人之意思自由者而言，並不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，始符立法本旨。從而修正後刑法第二百二十一條之強制性交罪，祇要以違反被害人意願之一切方法而為性交者，即成立該罪，不以至使被害人不能抗拒為必要。又此所謂「違反被害人意願之方法」，係概括性之規定，其範圍較廣，在解釋上並不以行為人採用特殊妨礙被害人意思自由之方法為限，如利用體型、力氣或環境之優勢，在客觀上有妨害被害人意思自由之效果，而使其陷於難以或不易抗拒之情境者，亦足當之。上訴意旨雖指摘原判決並未認定其究竟以何種強暴、脅迫、藥劑、催眠術或其他違反甲女意願之方法，對甲女為強制性交行為云云。惟原判決已說明：甲女於第一審審理時證稱：上訴人對伊而言，就是姨丈，只是個親戚，第一次（與上訴人發生性行為）伊有大叫「走開」，但是上訴人還是對伊為性行為，嗣後（伊）有無表示不願意已經忘記了。伊並不願意與上訴人發生性行為，只是當時伊不知道要怎麼處理這樣的狀況，發生性行為後，上訴人有告訴伊說不能告訴別人，這件事讓伊很害怕跟男生相處等語。參諸甲女於案發當時年僅十三歲，甫就讀國民中學，而上訴人為甲女之姨丈，當時已四十六歲，復為有婦之夫，雙方年紀差距甚大，難有共同生活經歷等情以觀，若謂甲女會干冒亂倫之忌諱，自願與上訴人發生性行為，實難理解，故甲女所指上訴人與其發生性行為係違反其意願等語，應堪採信等旨（見原判決第十頁第一至十一行）。準此以觀，甲女於案發當時僅十三歲，而上訴人已四十六歲，復為甲之長輩（姨丈），而甲女並無與上訴人發生性交行為之意願，復曾明確向上訴人表示拒絕與其性交之意思，然上訴人仍多次以其身為甲女姨丈之長輩身分，以及雙方懸殊之年齡與體力，迫使未滿十四歲之甲女陷於難以有效抗拒之情境不得已而就範，依上述說明，自應認上訴人係以違反甲女意願之方法對甲女為性交行為，而成立刑法第二百二十二條第一項第二款之加重強制性交罪。原判決對於上訴人究竟如何以違反甲女意願之方法對甲女為性交行為，雖未詳加剖析論述而略欠週延，然依上述說明，尚不影響本件判決之結果。上訴意旨執此不影響判決結果之問題指摘原判決不當，亦非合法之第三審上訴理由。⑸、原判決雖說明甲女於警詢之陳述無證據能力，但並未採用甲女之警詢筆錄，作為上訴人犯罪之依據，而係採用甲女於偵查中及第一審之陳述，作為上訴人犯罪之證據。而原判決之所以認為甲女於警詢之陳述並無證據能力，係因甲女於警詢之陳述與其於第一審審理時所陳述之情節並無實質上之不同所致，並非謂甲女於警詢之陳述不具有可信之特別情況，且經第一審於準備程序期日勘驗甲女警詢筆錄結果，上訴人及其選任辯護人對於此項勘驗結果均表示無意見，有第一審一○三年十二月十一日準備程序筆錄可稽（見一審卷二第六十八至八十一頁）。從而，原判決依憑甲女於偵查中及第一審之陳述，並參酌第一審準備程序筆錄（包括勘驗甲女警詢筆錄之記錄），作為認定上訴人犯罪事實之依據，於法尚無不合。上訴意旨指摘原判決一方面認為甲女於警詢之陳述並無證據能力，另方面卻又採用甲女警詢筆錄作為伊犯罪之證據一節，依上述說明，要屬誤會。又原判決係綜合本判決前揭駁回意旨第⑵點所述之各項證據資料，本於推理作用認定上訴人有本件對甲女強制性交共十二次之犯行，並非單憑甲女片面之指證，作為上訴人犯罪之唯一證據。且原判決認甲女所為之指證，尚無明顯違反情理之重大瑕疵存在，參以上訴人亦坦承曾與甲女至「○○汽車旅館」發生性交行為之事實，可見甲女所為不利於上訴人之指證應非出於虛構，而具有相當憑信性。從而，原判決採用甲女之指證作為上訴人犯罪證據之一，亦難指為違法。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，泛謂甲女之指證有重大瑕疵，而據以指摘原審未調查其他補強證據，僅憑甲女之陳述認定其犯罪一節，依上述說明，亦非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。⑹、卷附長庚醫院所出具之甲女精神鑑定報告雖記載：甲女雖有創傷後壓力反應，但尚未達「創傷後壓力疾患」之診斷標準等旨。然原判決綜合國軍高雄總醫院甲女病歷表、長庚醫院甲女精神鑑定報告書，暨鑑定人周○純於第一審審理時之證詞，說明甲女於案發後因經密集治療、諮商及給藥，而於接受長庚醫院精神鑑定時，已由原本國軍高雄總醫院診斷時認定為「創傷後壓力疾患」，逐步恢復緩解為「有創傷後壓力反應」，此一症狀係因治療及時間推移而逐漸緩解之歷程，堪認甲女確因本案遭上訴人性侵而產生精神上之創傷無疑等情綦詳（見原判決第十一頁第九行至十三頁倒數第三行）；核其所為之論斷，尚無與卷內資料不符之情形。從而，原判決於依刑法第五十七條規定為科刑事項審酌時，說明「甲女身心受創，先後出現創傷後壓力疾患及創傷後壓力反應」等情（見原判決第二十頁第八至九行），依上述說明，亦難謂有何證據上理由矛盾之情形。上訴意旨執此指摘原判決理由矛盾一節，顯屬誤解，仍非合法之第三審上訴理由。⑺、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法而執為適法之第三審上訴之理由。而刑法第五十七條第十款所稱「犯罪後之態度」，本即包括被告犯罪後有無坦誠悔悟等相關情形在內。雖被告並無自證己罪之義務，而其縱使否認犯罪，亦屬其訴訟防禦權之行使，法院固不能因被告事後否認犯罪，而執為從重量刑之原因，但尚非絕對不能斟酌其有無坦承悔悟之犯罪後態度，而作為從輕量刑或與其他未坦承悔悟之同案共同正犯量刑差別之審酌因素之一。原判決於依刑法第五十七條之規定為科刑審酌時，說明上訴人「犯後否認犯罪，甚且陳稱雙方係男女朋友，並未違反甲女之意願云云，難謂事後已具悔意」等旨（見原判決第二十頁第九至十一行），係就上訴人犯罪後之態度為說明，其以此作為量刑審酌事項之一，依上述說明，尚難遽指為違法。且原判決對上訴人本件所犯如其附表一所示各罪，依據刑法第五十七條各款所列事項，以行為人之責任為基礙，審酌上訴人犯罪之一切情狀，就其所犯每罪各量處有期徒刑七年二月，已詳細說明其理由，此乃事實審法院量刑職權之適法行使，既未逾越法定刑度範圍，亦無濫用其權限或違反公平或比例原則等情事，自不得任意指為違法。上訴意旨任意指摘原判決以其事後否認犯罪之態度，作為科刑審酌事項為不當云云，依上述說明，亦屬誤會，難謂係合法之第三審上訴理由。⑻、按所謂有利於被告之證據及應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為有利於被告或不同之認定者而言。如與待證事實無關，或不足以影響事實之認定或判決之結果者，即欠缺調查之必要性，縱未調查，亦與所謂違背法令之情形不相適合。原判決就其認定上訴人違反甲女之意願，對甲女強制性交十二次得逞，已詳述其所依憑之證據及理由。至上訴人於事後給予甲女金錢一節，據甲女於警詢及偵查中陳稱：「（問：你是否都有收取金錢？妳為何要收取乙○○給予你之現金？每一次都有收取多少錢？）是的，每一次都有收，錢是他硬要給我的，每一次都收三百元」、「（問：這段期間，被告事後會給你金錢？）他會給我錢，但我不知道如何處理，有時拿去買東西，有時將錢捐出去」等語（見偵查卷第十八頁）。依甲女上開陳述以觀，係上訴人對甲女強制性交後，自動將錢交予甲女，甲女在不知應該如何處理之情形下始被動收受，並非甲女同意與上訴人為性交易行為，故上開情況尚不足以證明上訴人係在徵得甲女之同意後始與其發生性行為。至甲女於談論本件性侵害事件時，係主動提及或被動說明，其於談論時有無明顯生氣反應，以及何以未及時向父母或師長報告請求協助，反而一再搭上訴人所駕駛之自用小客車，復同意於性交前後與上訴人共同沐浴，暨是否表示怨恨上訴人等情，此與甲女於案發當時年僅十三歲，暨其心理與社會經驗成熟程度不足有重要關係，尚不足據以推翻原判決依據前述各項證據資料所確認之事實，而得執為有利於上訴人之論斷。縱原判決就上開各項情況，未逐一說明何以不能為有利於上訴人論斷之理由而略有微疵，然此項微疵對於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。上訴意旨執此無關宏旨之問題指摘原判決不當，同非適法之第三審上訴理由。至上訴人其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○五年九月八日
最高法院刑事第八庭
審判長法官郭毓洲
法官江振義法官陳宏卿法官劉興浪法官張祺祥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年九月十四日
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