臺灣臺東地方法院102年度訴字第142號刑事判決

裁判字號：臺灣臺東地方法院102年訴字第142號刑事判決

裁判日期：民國103年01月28日

裁判案由：販賣毒品

臺灣臺東地方法院刑事判決102年度訴字第142號公訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告賴吟星選任辯護人王丕衍律師上列被告因販賣毒品案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第1323號），本院判決如下：
主文賴吟星共同販賣第一級毒品未遂，處有期徒刑捌年。
犯罪事實
一、賴吟星與 周文姬 （另經臺灣臺東地方法院檢察署移轉管轄）均明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，依法不得販賣，竟與賴吟星之胞兄 賴裕星 （所涉共同販賣第一級毒品海洛因未遂罪經臺灣高等法院於民國102年1月3日以101年度上更字㈠字第202號判處有期徒刑8年6月，嗣經最高法院於102年3月14日以102年度台上字第1071號判決駁回上訴確定）共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，先由賴裕星向 蘇麗如 （所涉販賣第一級毒品海洛因犯罪，業經臺灣高等法院高雄分院於99年2月3日以98年度上訴字1377號判處有期徒刑15年2月確定）詢問有無購買第一級毒品海洛因之管道，並透過蘇麗如與真實姓名年籍不詳、綽號「 齊哥 」之成年男子約定以新臺幣（下同）85萬元購買第1級毒品海洛因5包（合計淨重166.87公克）。商議既定，由賴裕星偕同周文姬於96年6月7日凌晨，駕駛賴吟星所有之車牌號碼00-0000號自小客車自臺北南下屏東，該日上午到達屏東後，由周文姬在第一商業銀行恆春分行申辦00000000000號帳戶以利賴吟星匯入購買海洛因之價金。賴吟星於周文姬開戶後，旋以第一商業銀行活儲存款戶（帳號00000000000）轉帳20萬元及以支票存款（帳號00000000000）轉帳60萬元，另將現金5萬元存入前揭周文姬帳戶，總計85萬元；周文姬隨即依賴吟星指示，領取帳戶中85萬元交與賴裕星做為購毒資金，賴裕星則於同日上午11時30分許，前往屏東縣南州鄉南州公園，向綽號「齊哥」之成年男子購得海洛因5包（合計淨重166.87公克），並交付85萬元予「齊哥」。因該次交易過程業經行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局屏東機動查緝隊員警執行通訊監察及現場跟監，嗣賴裕星於同日12時15分許，駕駛之DY-0360號自小客車在行經屏東縣○○鄉○○村○○路○○○○號前路口時，為警攔查並在該車內扣得上述販入之海洛因5包，始未販賣得逞。
二、案經行政院海岸巡防署屏東機動查緝隊移送臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項
一、按案件由犯罪地或被告之住所、居所或所在地之法院管轄，刑事訴訟法第5條第1項定有明文，又上開法條所稱被告之所在地係指被告起訴當時所在之地而言，復據司法院37年院解字第3825號解釋及最高法院48年台上字第837號著有判例可資參照。查本件被告賴吟星住所地雖為新北市轄區、犯罪地則為新北市及屏東縣轄區，惟公訴人起訴、本院於102年11月20日收受本案時，被告因另案於法務部矯正署泰源技能訓練所執行中，其起訴當時所在地既於臺東縣轄內，是本院對此自有管轄權，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第159條之5規定甚明。上開條文之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實前，原則上先予排除，惟若當事人已放棄其對質、詰問權，並於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，且證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟被告賴吟星、辯護人於本院準備程序及審理期日中，就該等證據方法之證據能力乙節均表示沒有意見，並同意有證據能力，且迄至本案言詞辯論終結前，對於前揭具有傳聞證據性質之證據，既已知其情，猶未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當取證及證據證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據均屬適當，揆諸前開規定與說明，上揭證據資料自應有證據能力，故均得採為認定被告犯罪事實之證據。
貳、實體事項
一、被告賴吟星對於起訴書所載之犯罪事實，業於偵查及本院審理中坦承不諱，核其先後之供述前後一致互核相符，當可採信，核與證人即共同被告賴裕星於警詢時及偵查中之證述亦大致相符，此外復有被告賴吟星持用之0000000000號行動電話96年6月7日通訊監察譯文、第一商業銀行帳號00000000000號存摺類存款96年6月7日取款憑條影本、第一商業銀行三重埔分行帳號000000000號支票存款96年6月7日支票影本、第一商業銀行帳號00000000000號96年6月7日轉帳支出傳票影本、第一商業銀行帳號00000000000號存摺類存款96年6月7日存款憑條影本、第一商業銀行恆春分行2013/06/25一恆春字第00161號函暨所附帳號00000000000號交易明細及開戶資料等書證各1份附卷可稽。是上開補強證據，已足資擔保被告前述自白之真實性，核與事實相合，可信為真實。本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、新舊法比較：查被告賴吟星行為後，毒品危害防制條例第4條第1項有關販賣第一級毒品之法定本刑，業於98年5月20日修正公布，於公布6個月後之98年11月20日起施行，修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。」已修正為「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金。」即其法定本刑中罰金刑部分，由修正前之得併科新臺幣1000萬元以下罰金，提高為得併科新臺幣2000萬元以下罰金，經比較結果，修正後之規定並未較有利於被告。另同條例第17條原規定：「犯第4條第1項至第5項、第5條第1項至第4項前段、第5條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」修正後變更為第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條、第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」並新增第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，經綜合被告賴吟星雖未供出毒品來源、惟於偵審中均自白犯行等項而為新舊法比較之結果，以修正後之毒品危害防制條例規定較有利於被告賴吟星，故應適用修正後毒品危害防制條例第4條、第17條規定論處。
三、論罪科刑部分：㈠按刑罰法律規定之販賣罪，其意圖營利而販入，尚未賣出者
，應論以販賣未遂罪（最高法院101年度第10次刑事庭會議紀錄決議意旨參照）。次按毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當。是倘同時符合販賣罪及意圖販賣而持有罪之構成要件時，自有法規競合之適用（最高法院101年度台上字第5830號判決及101年度第10次刑事庭會議決議意旨參照）。
㈡再按共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實
現，本於責任共同之原則，共同正犯應對所參與犯罪之全部事實負責，且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院77年台上字第2135號判例及100年度台上字第692號、第599號判決意旨參照）。又以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯。又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，係指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實行犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，仍屬共同正犯（最高法院99年度台上字第7414號判決意旨參照）。是於集團式之犯罪，原不必每一共犯均有直接聯繫，亦不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責，且倘犯罪結果係因共同正犯之合同行為所致者，無論出於何人所加，在共同正犯間均應同負全部之責，並無分別何部分為孰人下手之必要。查本案被告賴吟星與同案被告賴裕星、周文姬共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，先由賴裕星向蘇麗如詢問購買第一級毒品海洛因之管道，並透過蘇麗如與綽號「齊哥」之成年男子約定以新臺幣85萬元購買第1級毒品海洛因5包。再推由賴裕星偕同周文姬於96年6月7日凌晨，駕駛賴吟星所有之車牌號碼00-0000號自小客車到達屏東後，由周文姬在第一商業銀行恆春分行申辦00000000000號帳戶，再由賴吟星將購毒款項85萬元匯款存入該帳戶，周文姬隨即依賴吟星指示，領取帳戶中85萬元交與賴裕星做為購毒資金，賴裕星則於同日上午11時30分許，前往屏東縣南州鄉南州公園，向綽號「齊哥」之成年男子購得海洛因5包（合計淨重166.87公克），並交付85萬元予「齊哥」，從而，被告賴吟星與同案被告賴裕星、周文姬間均具有犯意之聯絡與行為之分擔至明，是被告賴吟星與賴裕星、周文姬自均應負共同正犯之責。
㈢故核被告賴吟星意圖營利而販入海洛因後，旋為警查獲而未
及出售，其所為係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第6項之販賣第一級毒品未遂罪。被告賴吟星已販入而著手於販賣行為，然未及出售，犯罪尚屬未遂，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。其所犯意圖販賣而持有毒品罪與販賣第一級毒品未遂罪為法規競合，已為販賣第一級毒品未遂罪所吸收，不另論罪。被告賴吟星與同案被告賴裕星、周文姬等人間，就上開犯行有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。再被告賴吟星犯本件之罪，就犯罪事實於偵查及本院審理中均自白，爰依修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞予減輕其刑。
㈣末按，刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得
為之，此為刑法第59條所明定，故必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑度，刑期猶嫌過重者，始有其適用，至犯罪情節輕微，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，最高法院所著28年度上字第1064號、45年度台上字第1165號等判例意旨可資參照；查被告賴吟星漠視法令禁制，意圖營利而恣意著手於販賣第一級毒品犯行，販入之海洛因數量非微，若非經警及時破獲，對於社會治安、國民健康實有極大之危害性，客觀上難以引起一般人之同情，且其所犯販賣第一級毒品罪之法定刑度，業經依前揭減輕事由遞減，其犯罪情狀已無情輕法重之顯可憫恕之處，尚無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，附此敘明。
㈤爰審酌被告賴吟星無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣海洛
因未遂，肇生他人施用毒品之來源，將有戕害國民身心健康之可能，對社會所生危害程度非微，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，其入監執行前之職業為開設鐵工廠，經濟狀況還好，及國中畢業之智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、至扣案第一級毒品海洛因5包（合計淨重166.87公克），為警方循線查獲被告賴吟星時所扣得之毒品（扣案裝置上開毒品之包裝袋，因直接與上開毒品接觸，與其上微量毒品無從析離，應整體視為毒品），經臺灣屏東地方法院以96年度訴字800號判決諭知沒收銷燬，並經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於97年1月22日核發96年毒保字第139號扣押（沒收）物品處分命令，且該等海洛因亦於102年銷燬，此有本院電話紀錄表1紙、法務部調查局毒品防制處傳真之相關文書2紙在卷可憑（見本院102年度訴字第142號刑事一般卷宗第34-37頁，是以該等毒品業經銷毀，則本院不需再就此為沒收銷燬之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第17條第2項，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第28條、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官黃天儀到庭執行職務中華民國103年1月28日
刑事第二庭審判長法官馬培基
法官林彥成法官楊惠如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官尹瑋中華民國103年1月28日所犯法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。