裁判字號：臺灣士林地方法院94年建字第36號民事判決
裁判日期：民國96年08月20日
裁判案由：損害賠償等
臺灣士林地方法院民事判決94年度建字第36號原告欣鴻亞營造股份有限公司
之1法定代理人丙○○被告臺北市政府工務局衛生下水道工程處法定代理人甲○○訴訟代理人戊○○
乙○○ 陳石山 律師複代理人丁○○上列當事人間損害賠償等事件，本院於民國96年7月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣參拾壹萬零參佰參拾肆元由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：伊於民國78年5月向被告承攬「獅子頭抽水站土建工程」（下稱「系爭工程」），並於83年初陸續將所完成逾98%之工作物（下稱「系爭工作物」）點交予被告管領。嗣因臺灣省政府住宅及都市發展（下稱「省住都局」，現已改制併入內政部營建署）發包予行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民工程事業管理處（下稱「榮工處」，現已改制為榮民工程股份有限公司）施工之特一幹線（下稱「特一幹線工程」）施工發生困難，經由已實際管領系爭工作物之被告同意，於未告知伊之情形下變更設計，鑿開伊已完工交付之系爭工程地下室1.8公尺厚R.C牆以便搶救其潛盾機器。詎於83年8月17日榮工處極力搶救時，發生觀音坑溪崩垮災變，致10多萬立方公尺泥漿倒灌進入系爭工程土木結構地下室工區二、三層（下稱「系爭災變」），因而新生非兩造合約範圍之清理修復工程（下稱「清理工程」）；伊為配合下游承商儘速完成清理工程，遂與被告協議，由被告動支系爭工程保留款新臺幣（下同）1,673萬元（下稱「系爭保留款」），以代被告墊付清理工程之費用。嗣系爭工程完工通水後，伊屢次請求被告返還系爭保留款，均未獲置理。爰依消費借貸及不當得利之法律關係，請求被告如數返還。如認伊上開請求無理由，清理工程費用仍應由伊負擔，則依民法第227條之2規定之情事變更原則，請求命被告給付所增加之1,673萬元工程款。縱認伊主張均無理由，被告亦應將系爭保留款扣除直接撥付工程款後之餘額返還予伊。另系爭災變發生時，系爭工作物已由被告管領，所生損害自應依民法第508條第1項規定由被告負擔，惟伊為配合通水期限，遂為被告利益就其受有損害之部分，進行清理、修復等回復原狀之管理，支出費用1,958萬8千元，扣除保險公司理賠278萬8,819元後，尚有1,679萬9,181元未獲填補，爰依無因管理、不當得利或民法第509條之規定，請求被告負返還責任等語。並聲明：㈠被告應給付原告3,352萬9,181元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭災變發生前，系爭工程尚未竣工，亦未初驗合格，更未點交予伊管領，伊自無權同意省住都局或榮工處之要求，搶救榮工處之潛盾機，且該二單位從未向伊提出此要求，原告並未舉證證明已將系爭工程點交伊管領，亦未舉證伊同意變更設計，則依民法第508條第1項前段之規定，工作物毀損、滅失之危險應由原告負擔，故原告主張因系爭災變受有1,958萬8千元之損害，無論原告是否確有支付此筆費用，均應由原告自行負擔。且原告於系爭災變後經明台產物保險股份有限公司認定僅受有293萬8,819元之損害，超過此部分之損害1,679萬9,181元，原告並未舉證以實其說。又伊為解決原告財務困難之危機，乃以「專款專用」之方式，先行動用系爭保留款，以支付原告應給付其下游承商及應付清理工程費用等與系爭工程有關之必要費用，伊並未獲利，自不生不當得利之問題，且兩造間亦無消費借貸關係，故原告以消費借貸關係或不當得利請求伊返還，顯無理由。至於原告主張因系爭災變而增加1673萬元之清理工程費用支出，不僅未舉證證明，並與前述1,679萬9,181元部分重複，且工程施工中隨時可能發生危險，原告當應有此認識，自無民法第227條之2所定情事變更原則之適用等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠原告於78年5月23日與被告簽訂系爭工程之承攬契約（下稱「系爭契約」）。
㈡系爭工程起造人為 林宗敏 （當時省住都局局長），設計人為
薛琴 （當時省住都局建築工程處處長）。系爭工程為省市共同設施之一部分，規劃設計由省住都局負責辦理；發包、施工及監造由被告負責辦理。
㈢被告曾於83年8月間以系爭工程監造人之名義出具系爭工程安全證明書予臺北縣政府工務局。
㈣83年8月17日因觀音坑溪崩垮，10多萬立方公尺泥漿倒灌進入系爭工程土木結構地下室工區二、三層。
㈤原告與系爭工程設計人省住都局、起造人被告三方共同向臺
北縣政府申請核發使用執照，先後於83年8月31日、85年7月24日、86年2月1日及86年2月1日提出申請。
㈥系爭災變經明台產物保險股份有限公司理賠計算後，認定原
告受有293萬8,819元之損害，扣除15萬元之自負額後，已理賠278萬8,819元予原告。
㈦兩造間曾就給付追加工程款爭議事件，經中華民國商務仲裁會87年度商仲麟聲忠字第4號仲裁判斷在案。
四、得心證之理由：原告主張系爭工作物點交予被告後，因系爭災變致伊受有清理工程費用之損害，另被告先行動用系爭工程保留款代墊被告應給付下游承商之款項，均應一併返還等語，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點應為：㈠系爭災變發生時，系爭工作物是否已驗收點交予被告管領？系爭災變之危險應由何人負擔？㈡原告得否依無因管理、不當得利或民法第509條之規定，請求被告給付其因系爭災變所受之損害1,679萬9,181元？㈢原告得否依消費借貸、不當得利或民法第227條之2所定之情事變更原則，請求被告給付1,673萬元？㈣系爭保留款扣除直接撥付工程款後，是否尚有結餘？被告應否返還予原告？茲分述如下：
㈠系爭災變發生時，系爭工作物是否已驗收點交予被告管領？
系爭災變之危險應由何人負擔？原告主張伊已於83年初將系爭工程已完成98%之工作物點交予被告之事實，為被告所否認，原告雖提出系爭工程有關省住都局特一幹線工程，因系爭災變緊急會勘會議記錄、北市流放管工程第五標七號工作井及省方特一幹線工作井場地移交會勘記錄、獅子頭抽水站東西端便道及五標七號工作井移交事宜會議記錄、安全證明書、系爭工作物使用執照申請書為證，經查：
1.無論公共工程或一般民間工程，除有特別約定者外，通常均係俟工程全部完工驗收合格後，始點交予定作人管領。此觀諸兩造於系爭契約第17條工程保管第1項約定：「在工程未經正式驗收相符以前，所有已完成工程及到場材料，包括甲方（被告）供給、乙方（原告）自備經甲方估驗計價者，均由乙方負責保管，如有損壞短少，應由乙方負擔」等語自明。
2.證人即系爭災變發生時系爭工程之工地主任戊○○於94年12月5日本院言詞辯論時到場證稱：伊自83年5月2日起接任系爭工程工地主任，依伊之監工日報表記載，原告於災變前已完工約97%，當時原告之工人及機器設備尚未撤離現場，原告未將施作完成之工作井連續壁交給伊接管，伊亦未指示原告將工作井連續壁交給省住都局或榮工處等語（本院卷㈡第34至35頁）。顯見系爭災變發生時，系爭工程尚未完工，原告亦未將系爭工作物點交予被告接管，被告亦未指示原告將系爭工作物交給省住都局或榮工處。且依原告提出之系爭工程未完成之估驗款能專款專用於本工程施工事宜會議記錄結論載明：「...承包本工程各協力商陳請本處要求『未完成工程之工程款』能專用於本建工程施工款項，而願配合繼續施工...」等情（本院卷㈠第145至146頁），足徵系爭工程於83年8月2日尚待「繼續施工」，而未完工。
3.依原告於84年11月8日出具之切結書載有：「本公司承包獅子頭抽水站土建工程因受省特一幹線災變影響『工程遲延』財務困難，懇請貴處准予同意動支保留款給付十二項目協力小包...」等語（本院卷㈠第128頁），亦證明系爭工程於當時尚未竣工。再依被告提出之86年系爭工程「未完工程」動用保留款明細表（本院卷㈠第59至61頁），以及原告於86年3月10日以（85）年法彥字第1662號致函原告下包綺瑞開發有限公司之催告函中亦表示系爭工程尚未完工。又依被告提出之系爭工程監工日報表顯示，施工日期為86年8月至9月間（本院卷㈢第106至115頁），足證
86年9月間系爭工程仍在施工。復依被告提出之系爭工程竣工報核表，載明竣工日期為86年12月15日（本院卷㈢第116至117頁）。另依被告提出之初驗報告所載，系爭工程係於86年12月15日竣工，並於87年8月7日審核通過初驗，始辦理正式驗收，而於正式驗收時點交工作物移轉占有等情（本院卷㈠第153頁）。此外，原告亦自承83年初僅完成系爭工程98%（被告則否認當時施工已達該進度），足證於87年8月7日通過初驗之前，原告不可能點交系爭工作物予被告占有管領。
4.況原告於另案訴請省住都局及榮工處損害賠償時，主張因系爭災變致原告承攬系爭工程抽水站內之鷹架、模板、抽水馬達、電動破碎機等工具，被破壞掩埋滅失等語（本院卷㈠第175至183頁，臺北地方法院85年度重訴字第1111號事件起訴狀及第一審、第二審更審判決）。鷹架、模板既尚未拆除留置現場，抽水馬達、電動破碎機等施工器具亦留置現場，足徵原告之施工人員及機器設備並未撤離，系爭工程仍在施工中，益見原告主張於系爭災變發生前，系爭工作物已驗收點交予被告管領，不足採信。
5.原告所提出之安全證明書（本院卷㈠第21頁），係由兩造共同出具用以向臺北縣政府工務局申請使用執照，僅能證明「施工期間均依照核准圖說施工安全無誤」，尚非點交之證明甚明。至於使用執照申請書（本院卷㈠第93頁），依工程慣例，通常係於工作物結構體大致完成即提出申請，與工作物完工並驗收點交予業主，係屬二事。實則83年8月31日第1次申請使用執照時系爭工作物並未完工（嗣後又先後於85年7月24日、86年2月1日提出申請），更未點交予被告，均如前述，且依原告所提出申請使用執照所附之建築物竣工照片顯示（本院卷㈡第308至314頁），自外觀察（無內部照片），系爭工作物結構體雖已大致完成，系爭工地現場尚有許多大型機具設備尚未撤離，工地仍留有建材，部分鷹架亦未拆除，現場凌亂未經整理，地面及道路亦尚未鋪設等情，益見當時尚未完工點交予被告至明。是該使用執照申請書亦不得作為原告已將系爭工作物點交予被告之證明。又原告所指系爭災變發生當日之緊急會勘會議記錄（本院卷㈡第137至139頁），除記載被告於會中報告系爭災變之發生經過及損害情形外，結論僅要求省住都局衛工處儘速督促榮工處緊急處理災害搶修，俟災害控制後，由受損之各標工程提具受損清單，向省住都局衛工處辦理災害受損賠償事宜等語，自始至終均未提及原告已將系爭工作物點交予被告管領一節。況系爭工作物如確已點交予被告管領，則衡情即應由被告提具受損清單，向省住都局衛工處辦理災害受損賠償事宜，何須再由原告提出？顯見上開會議記錄不足以證明原告主張之事實。
6.原告所施作之系爭工程最終須與榮工處所施作之特一幹線工程之管線連結通水，為兩造所不爭執，則就上開二工程之連接處，原告與榮工處間顯有相互配合施工之必要。是兩造於系爭契約第13條配合施工前段約定：「與本合約工程有關之其他工程及臨時裝置，經甲方（被告）委託其他承包商辦理時，乙方（原告）應與其他承包商互相協助合作」等語。原告雖提出系爭工程北市放流幹管工程第五標七號工作井及省方特一幹線工作井場地移交會勘記錄、獅子頭抽水站東西端便道及五標七號工作井移交事宜會議記錄（本院卷㈡第140至141頁），主張其於81年10間將省住都局衛工處特一幹管到達井及臺北市放流幹管第五標第七號工作井完工後，先後於81年11月11日及82年5月19日經被告指示移交省衛工處及榮工處等語。惟查：
⑴上開會議（勘）記錄雖有「特一幹管獅子頭到達井其場
地移交省住都局衛工處進場施工」、「七號工作井承商（欣鴻亞公司）應於會後10日內將前移交缺失改善完妥，並移交榮工處」等語，惟其中所謂之「移交」，應係指依系爭契約第13條約定為配合施工，現場同意省衛工處、榮工處進場施工之謂，而非工作物完成移交定作人受領之意，此由該工作井均位於上開二工程之銜接處，以及會勘記錄之名稱「工作井場地移交」、結論「其場地即日起移交省衛工處進場施工」等語，而非記載工作井經驗收合格點交被告受領即明。另被告嗣以81年12月31日北市工衛龍字第8980號函致函原告，針對七號工作井移交事宜，要求原告速依上開會勘結論辦理，「以利其他配合工程施工」等語（本院卷㈡第344至345頁）。更可證明上開會議（勘）記錄所謂之「移交」，確係指依系爭契約第13條約定為配合施工，現場同意省衛工處、榮工處進場施工，而非工作物完成移交定作人受領之意。
⑵又因工作井必待拆除支撐鋼樑、施作完成人孔並回填工
作井完成後，始得與系爭工作物同時驗收合格交付被告受領。而上開到達井及七號工作井，於81年11月11日及82年5月19日時，均尚未拆除支撐鋼樑、施作人孔回填工作井，原告預計拆除時間為85年1月18日前，有原告參加之84年1月4日系爭工程銜接工作井H型鋼支撐拆除協調會記錄可稽（本院卷㈡第170至171頁），益證上開工作井尚未完工點交被告受領至明。
7.按工作毀損、滅失之危險，於定作人受領前，由承攬人負擔，如定作人受領遲延者，其危險由定作人負擔，民法第508條第1項固定有明文。次按兩造於系爭契約第18條災害處理第1項約定：「工程進行未有延誤，而於驗收前遭遇颱風、地震、豪雨、洪水等不可抗力之天然災害時，乙方（原告）應於災害發生後24小時內報請甲方（被告）派員會同勘查屬實，並取具證明後，雙方各依左列規定負責：㈠已完成工程，由乙方負擔損害。㈡甲方供給之材料、機具及設備，乙方確已善盡保管責任者，得由甲方負擔，否則應由乙方賠償。㈢乙方自備之材料、機具及設備，概由乙方自行負擔。」亦即於系爭工作物點交予被告受領前，系爭工作物毀損、滅失之危險，均應由原告負擔。而於系爭災變發生時，系爭工作物既尚未經驗收點交予被告管領，則系爭災變之危險，包括直接造成系爭工作物毀損、滅失之損失，以及因清理、修復所增加之費用，無論依前揭規定或兩造約定，均應由原告負擔。
㈡原告得否依無因管理、不當得利或民法第509條之規定，請
求被告給付其因系爭災變所受之損害1,679萬9,181元？
1.原告主張系爭災變發生之原因，係因被告擅自同意榮工處變更施工步驟，提前鑿開獅子頭抽水站地下室1.8公尺厚之R.C牆以便搶救其潛盾機器，不料83年8月17日觀音坑溪崩垮災變，導致10多萬立方公尺泥漿倒灌進入系爭工程土木結構地下室工區二、三層等語，惟為被告所否認，辯稱當時系爭工作物尚未完工點交予伊，伊自不可能亦無權同意榮工處變更工法，提前鑿開上開R.C牆等語。原告雖提出由被告製作之「北市放流幹管工程第五標施工簡介」「
參、障礙處理」之最後1段有「本案依據實際狀況已由榮工處提出本工程下游段潛盾機檢修暨復工計畫，並陳報同意先行施工」等語為證（本院卷㈠第87至92頁）。惟被告辯稱臺北市放流幹管工程第五標，係伊發包予榮工處之另一工程，與造成系爭工作物進水之特一幹線工程無關，其變更開挖施工方法亦與系爭災變無關，且並未反向先行鑿開工作井連續壁等語。就此，原告並未舉證證明臺北市放流幹管工程第五標與特一幹線工程及系爭工程有何關連，亦未證明該工程有先行鑿開系爭工作物之工作井連續壁，並導致系爭災變發生之情形，自難憑採。況依內政部營建署94年12月19日營署北字第0940063034號函暨所檢附特一幹線工程因修正路線地質改變相關文件資料及榮工處94年12月22日榮工業一字第0910019143號函暨所附特一幹線工程施工計畫書報備函、施工計畫書、省住都局審核該計畫之公文等相關往來文件資料顯示（本院卷㈡第73至89、90至127頁），榮工處於施作特一幹線工程過程中，因遭遇困難而變更工法及施工步驟，均係向省住都局申請，並經省住都局同意，其間並無向被告申請同意變更工法或施工步驟之往來文件。是原告主張被告未經原告同意，擅自同意榮工處變更施工步驟，導致系爭災變等情，不足採信。
2.況臺灣高等法院91年度重上更㈠字第155號確定判決，針對系爭災變發生之原因，認為純屬地質結構複雜，軟弱地質分佈不均，肇致水泥噴漿地質改良物效果不彰，而有部分不均勻之地質，無法達到預期改良效果及多項不利因素同時發生，系爭災變確屬人力不可抗拒之意外，實非設計單位或施工單位所能預先防範，榮工處亦無故意、過失之可歸責原因等情（本院卷㈠第175至183頁），業經本院調取該事件歷審卷宗核閱明確。是原告主張系爭災變發生之原因，係因被告擅自同意榮工處變更施工步驟，提前鑿開獅子頭抽水站地下室1.8公尺厚之R.C牆所致，故被告應負擔系爭災變發生後清理工程之費用等情，洵不足採。
3.系爭災變發生時，系爭工作物既尚未完工點交予被告管領，被告亦無擅自同意榮工處變更施工步驟之情形，且該災變係因不可抗力之天災所導致，而不可歸責於被告，均如前述，則依民法第508條第1項規定及系爭契約第18條第1項約定，關於系爭災變所造成之損害，包括直接造成系爭工作物毀損、滅失之損失，以及因清理、修復所增加之費用，均應由原告負擔，原告亦不得向被告請求因指示不當之損害賠償。原告主張於扣除保險公司理賠後，伊因系爭災變尚受有1,679萬9,181元之損害等情，並未舉證以實其說，已難憑採。且依原告所提出之保險損害理賠計算書（本院卷㈠第30至32頁），保險公司將原告因系爭災變所受各項損失理算結果，僅有293萬8,819元，與原告所主張者相去甚遠，自更難採信。縱原告受有其所主張之上述損害，惟因系爭災變所造成之損害，本即應由原告自行承擔，則原告所為清理、修復系爭工程等回復原狀之行為，即非無因管理，被告亦不致因此而受有任何不當得利。故原告應不得依無因管理、不當得利或民法第509條之規定，請求被告給付其因系爭災變所受之損害1,679萬9,181元。
㈢原告得否依消費借貸、不當得利或民法第227條之2所定之情
事變更原則，請求被告給付1,673萬元？
1.依被告於83年8月2日所召開系爭工程未完成之工程估驗款能專款專用於本工程施工款內事宜會議記錄顯示，當時原告即已因財務艱困，承包系爭工程之各協力廠商陳請被告要求未完成工程之工程款能專用於系爭工程施工款項，始願配合繼續施工，最終達成以監督付款方式專款專用之共識等情（本院卷㈠第145至146頁）。被告嗣為協助原告度過財務難關，使系爭工程如期完工，乃於84年11月7日簽請市長核准以「專款專用」之方式，先行動用系爭工程估驗保留款2,542萬中之部分金額1,673萬元，以支付依工程慣例或多標工程同時施工影響須修補之12個工程項目且經原告同意之工程款（本院卷㈠第22至29頁）。而上開工程項目及所需費用，與原告於84年10月所出具之「獅子頭抽水站合約外依慣例必須施作之工程項目」內所載之項目及金額（本院卷㈡第172頁）亦大致相符（後者總價多5萬元）。被告並於84年11月8日出具切結書予被告，表明因承包系爭工程因受特一幹線工程災變影響工程延遲財務困難，懇請被告准予同意動支保留款1,673萬元給付12項目協力小包，由被告以專款專用方式直接支付協力小包，並放棄再次計價權益等語（本院卷㈠第128頁）。足徵被告為協助原告度過財務難關，經原告同意動支系爭保留款，專款專用於經雙方確認屬於依工程慣例或多標工程同時施工影響須修補之12個工程項目，且因上開工程項目依約或依工程慣例，均應由原告負擔，故原告出具切結書，表明放棄再次計價之權益。原告主張上開工程項目及所需費用應由被告負擔等情，洵不足採。
2.嗣後兩造即依上開簽呈內容，由原告當時之董事長黃陳毓芳及職員 吳金勝 ，被告則指派戊○○，共同具名向臺北銀行東門分行開立專款專用帳戶，被告並陸續將保留款1,673萬元撥入後，由原告依工程進度出具「未完工程動用保留款明細表」載明施作廠商、施作內容及金額並蓋章後向被告請款，經被告審查確係系爭工程費用且已施作後，再由前開三人共同具名提領現金，然後由被告職員監看直接發放予原告之下游包商等情，亦有臺北市政府工務局衛生下水道工程處發包工程部分估驗計價單及未完工程動用保留款明細表在卷足憑（本院卷㈠第55至63頁），並經證人即當時被告承辦人乙○○於94年11月3日本院言詞辯論時到場證述 綦詳 （本院卷㈠第171至173頁）。顯見被告均係經由原告請款，經核相符後，始直接撥付系爭保留款予原告之下游包商，則被告應給付系爭保留款予原告之債務業因清償而消滅，揆諸前揭1.之說明，原告不得再向被告請求給付系爭保留款1,673萬元。
3.至於原告辯稱伊公司大小章均交由被告保管、使用，是上開發包工程部分估驗計價單及未完工程動用保留款明細表上之原告章非原告所蓋等語。惟查，證人乙○○於上開期日證稱：伊從未保管原告公司之大小章，原告亦從未交給被告其他同仁保管並使用等語（本院卷㈡第171至172頁）；另證人即當時擔任原告公司會計之己○○於94年12月5日本院言詞辯論時到場結證稱：當時原告財務困難，人手不足，伊被派到工地支援製作報表，上開發包工程部分估驗計價單係伊依照合約上施工明細及已施作項目及進度所製作，至於上開未完工程動用保留款明細表，則係伊依小包之請款單，經老闆審核後，再送給被告決定要發給誰多少錢，因當時處在監督付款之階段，故係直接發款給小包，上開發包工程部分估驗計價單及未完工程動用保留款明細表上之原告公司大小章都是老闆娘或她的女兒所蓋，是我拿回公司給她們蓋的，公司大小章她們都自己保管不會交給外人等語（本院卷㈡第29至31頁）。足證原告主張公司大小章交給被告保管、使用一節，顯與事實不符，不足採信。
4.被告經由原告同意動支系爭保留款，用以支付原告下游包商施作本即應由原告施作之工程款，故被告應給付系爭保留款予原告之債務已因清償而消滅，依系爭契約及工程慣例，被告均無負擔給付上開工程款之義務，原告並已表明放棄再次計價之權利，前已認定，故被告動用系爭保留款，兩造間應無成立消費借貸契約之餘地，被告亦無不當得利之可言，故原告不得再依消費借貸契約及不當得利之法律關係，請求被告償還該1,673萬元。
5.按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第227條之2第1項定有明文。所謂情事變更，係指契約成立後，其成立當時之環境或基礎有所遽變，非當時所得預料者而言（最高法院95年度臺上字第2143號判決參照）。經查，兩造已於系爭契約第18條災害處理第1項約定：「工程進行未有延誤，而於驗收前遭遇颱風、地震、豪雨、洪水等不可抗力之天然災害時，乙方（原告）應於災害發生後24小時內報請甲方（被告）派員會同勘查屬實，並取具證明後，雙方各依左列規定負責：㈠已完成工程，由乙方負擔損害。㈡甲方供給之材料、機具及設備，乙方確已善盡保管責任者，得由甲方負擔，否則應由乙方賠償。㈢乙方自備之材料、機具及設備，概由乙方自行負擔」，已如前述。顯見兩造於訂約時，業已將未來可能發生不可抗力災害之風險一併考慮在內，並約定災害發生時損害應由何人負擔。亦即系爭災變之發生，應為原告可得預見之風險，而非訂約當時所無法預料之情形，故本件應無民法第227條之2第1項所定情事變更原則之適用甚明。是原告亦不得依民法第227條之2所定之情事變更原則，請求被告給付1,673萬元。
㈣系爭保留款扣除直接撥付工程款後，是否尚有結餘？被告應
否返還予原告？依被告所提之「臺北市政府工務局衛生下水道工程處發包工程部分估驗計價單」及「獅子頭抽水站－土建工程未完工動用保留款明細表」，系爭保留款已全數撥付予原告之下游包商（本院卷㈠第55至63頁、本院卷㈡第52至67頁），並經證人己○○於上開期日證述屬實（本院卷㈡第29至30頁）。顯見系爭保留款已無結餘，被告亦無結餘可返還予原告。
㈤綜上所述，系爭災變發生時，系爭工作物尚未經驗收點交予
被告管領，系爭災變之危險應由原告負擔，原告即不得再依無因管理、不當得利或民法第509條之規定，請求被告給付其因系爭災變所受之損害1,679萬9,181元，被告動支系爭保留款支付予原告之下游包商，並未與原告成立消費借貸契約，亦未受有何不當得利，且系爭保留款業全數用罄，已無結餘，另本件並無情事變更原則之適用。從而，原告依無因管理、不當得利、民法第509條之規定，訴請被告給付1,679萬9,181元，並依消費借貸、不當得利及民法第227條之2規定之情事變更原則，請求被告給付1,673萬元，以及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件訴訟費用額確定為31萬334元（即原告預繳之第一審裁判費30萬7,064元、證人旅費3,270元），並應由原告負擔。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第
1項，判決如主文。中華民國96年8月20日
民事第二庭法官張國勳以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國96年8月22日
書記官周玉惠