臺灣高等法院111年度上訴字第433號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第433號刑事判決

裁判日期：民國111年03月31日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第433號上訴人即被告 吳中華 選任辯護人 曾昭牟 律師(法扶律師)上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣基隆地方法院110年度訴字第289號，中華民國110年11月19日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署110年度偵字第1900號、110年度偵緝字第12號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於應執行刑部分撤銷。
其他上訴駁回。
前開上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑捌年，併科罰金新臺幣貳拾貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、非制式手槍及具有殺傷力之子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之手槍及子彈，非經中央主管機關許可，不得製造、持有，竟分別為以下行為：
(一)基於持有可發射子彈、具有殺傷力之改造手槍及具殺傷力子彈之犯意，於民國108年11月7日另案為警查獲製造槍枝未遂案件（即原審109年度訴字第354號案件，下稱製造槍枝前案）後至109年1月31日前之某時許（惟應扣除甲○○因另涉犯毒品案件，於108年11月22日至109年1月14日羈押於基隆看守所期間），在不詳處所，以不詳方式取得如附表二所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個）及子彈2顆後而持有之，並於109年1月14日起至同年月31日間之某時許，將上述槍、彈，一同丟棄在臺北市中山區美堤河濱公園。嗣經警方於109年2月8日17時50分許接獲民眾通報後至現場查扣如附表二所示之改造手槍、子彈，經送鑑驗出表面生物跡證與甲○○之DNA-STR型別相符而查獲。
(二)復基於製造可發射子彈具殺傷力之改造手槍、具殺傷力子彈之犯意，於108年11月7日製造槍枝前案遭查獲後起至109年5月16日10時30分許為警查獲間之某時許（惟應扣除甲○○因另涉犯毒品案件，於108年11月22日至109年1月14日羈押於基隆看守所期間），在基隆市○○區○○路00號5樓住所，使用如附表四所示之工具及手槍主要零件，以貫通、換裝土造金屬槍管及撞針等方式，將原不具有殺傷力之槍枝予以加工，致改變其原有性能、屬性，製造如附表三編號㈠所示之改造手槍1枝，惟因槍管內具阻鐵無法發射彈丸，不具有殺傷力而未遂；並以裝飾彈裝填底火、火藥之方式，將原不具有殺傷力之彈藥零件予以加工，致改變其原有性能、屬性，接續製造如附表三編號㈡所示具有殺傷力之子彈7顆，及製造如附表三編號㈢所示子彈2顆，此2顆子彈因無法擊發，不具有殺傷力而未遂；甲○○並自斯時起未經許可而持有上開具有殺傷力之子彈及如附表四編號㈧、㈩之手槍主要組成零件。嗣於109年5月16日10時30分許，警方持臺灣臺北地方法院法官核發之搜索票前往上址搜索，當場如扣得如附表三、四所示之物。
(三)另基於持有具殺傷力之非制式手槍及子彈之犯意，於108年11月7日製造槍枝前案遭查獲後起至109年11月21日8時42分前之某時許（惟應扣除甲○○因另涉犯毒品案件，於108年11月22日至109年1月14日羈押於基隆看守所期間，及109年5月16日10時30分許在甲○○上址住所為警查獲後至釋放止人身自由受拘束期間），在不詳處所，以不詳方式取得如附表五所示具有殺傷力之非制式手槍1枝（含彈匣1個）及具有殺傷力之子彈1顆後而持有之。嗣甲○○於109年11月21日8時42分許在基隆市○○區○○路00巷00號華國商務飯店612號室為警緝獲，經同意搜索後，扣得如附表五所示之上述具殺傷力之槍、彈。
二、案經臺北市政府警察局中山分局移送臺灣臺北地方檢察署陳請臺灣高等檢察署檢察長令轉，暨新北市政府警察局汐止分局移送臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件檢察官、被告及辯護人就本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，於本院審理時均表示沒有意見等語（見本院卷第178頁），且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
(二)又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定事實所憑之證據及理由：
(一)上開事實欄一㈠、㈢所示非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、非制式手槍、子彈，及事實欄一㈡所載非法製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂、非法製造具有殺傷力之子彈等事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第171、180、181頁），並有臺灣臺北地方法院搜索票、臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場及扣案物照片、臺北市政府警察局109年4月20日北市警鑑字第1093007299號函暨其所附之鑑定書及刑案現場勘察報告、現場蒐證照片、扣押物品清單及扣押物品照片（見偵15052號卷第19至23、29至69、103至107、111至140、169至175、183至189、209至235）、自願受搜索同意書、新北市政府警察局汐止分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場蒐證照片在卷可稽（見偵緝2002卷第27至
35、41至47），且扣案如附表二編號㈠、㈡、附表三編號㈡、附表五編號㈠、㈡所示之手槍、子彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，分別認為係可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（附表二編號㈠）、具有殺傷力之非制式子彈（附表二編號㈡、附表三編號㈡、附表五編號㈡）、具有殺傷力之非制式手槍（附表五編號㈠），其餘如附表二編號㈢、附表三編號㈠、㈢、附表五編號㈢所示之槍枝、子彈，均認不具有殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局109年5月22日刑鑑字第1090016176號鑑定書暨所附槍彈照片、110年9月7日刑鑑字第1100093512號鑑定書（見偵15052卷第205頁至第207頁，原審卷第164頁，係如附表二所示槍彈、附表三編號㈡②、㈢、附表五編號㈢所示子彈之鑑定書）、109年6月4日刑鑑字第1090055476號鑑定書暨所附槍彈照片（見偵15052卷第177頁至第179頁，係如附表三編號㈠、㈡①所示槍彈之鑑定書）、110年2月26日刑鑑字第1098028848號鑑定書暨所附槍彈照片（見偵1900卷第23頁至第24頁，係如附表五編號㈠、㈡所示槍彈之鑑定書）在卷為憑；又依內政部86年11月24日台(86)內警字第8670683號函公告：「手槍之主要組成零件為：槍管、槍身、槍機、撞針、轉輪、滑套、彈匣、擊錘。」則扣案如附表四編號㈧所示改造槍枝滑套及編號㈩所示改造撞針，當屬列管之槍砲主要組成零件；復有如附表二㈠、㈡、附表三㈠、㈡、㈢、附表五㈠、㈡所示具有殺傷力之槍枝、子彈及附表四所示製造槍枝之工具等扣案可資佐證，足認被告前揭之任意性自白與事實相符，應堪採信。
(二)按刑事訴訟法第302條第1款規定案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係以同一案件已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。此項原則，在屬包括一罪之繼續犯固應適用，但並非所有反覆或繼續實行之行為，皆一律可認為包括之一罪，僅受一次評價，仍須從行為人主觀上是否自始即具有單一或概括之犯意，以及客觀上行為之時空關係是否密切銜接，並依社會通常健全觀念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足以當之，否則仍應依實質競合關係予以併合處罰。尤以行為人實行犯罪後，於經司法警察（官）或檢察官查獲後，行為人對爾後是否遭法院羈押而得否依其原有犯意賡續實行犯罪，已失其自主性而無從預知，且經查獲，其反社會性及違法性已具體表露，行為人已有受法律非難之認識，其主觀上之犯意及客觀上之犯罪行為，俱因此而中斷，包括一罪之犯行至此終止，行為人主觀上難謂與查獲前之犯罪行為係出於同一犯意，客觀上受一次評價之事由亦已消滅，自不得再與前案以一罪論（最高法院109年度台上字第635號判決意旨參照）。查，被告就事實欄一㈡所示製造可發射子彈具殺傷力之改造手槍、子彈等犯行，雖於原審辯稱：這些槍、彈及零件工具，都是警察在製造槍枝前案曾查獲未及扣案所剩餘者，尤其是附表三編號㈠那把槍，警察於製造槍枝前案搜索時有看到，因為看到槍管裡面有阻鐵，所以沒有查扣，且如附表四所示之物當時即散落於正義路住處，警察於製造槍枝前案搜索時也有看到，但因為如電鑽台等物當時即損壞，警察就不扣案，所以本案全部犯行應為製造槍枝前案確定判決之既判力所及，應為免訴判決云云。惟查：
1.證人即承辦前案製造槍枝之員警 彭俊霖 於原審證稱：我有參與製造槍枝前案之搜索，當時被告房間是1個類似和室的小房間，裡頭有音響，而且整個空間都鋪滿隔音棉，警方先在現場發現很多工具，但一直找不到槍彈，且被告也否認持有槍彈，後來發現被告在牆面的隔音棉後面的夾層內藏放子彈2盒，2盒子彈盒內共有72顆子彈，經鑑定其中有41顆可以擊發，木造天花板的隔音棉撕除後有置物空間，從中取出2枝手槍，我們現場都有請被告配合，但他沒有主動提供，是我們查獲扣案槍彈，該扣的東西例如關於槍彈組裝工具等我們都有扣，扣到後有現場清點扣案物予被告確認，被告後來警詢中有承認犯罪；被告住處其他另外房間1間是被告母親房間，進門的地方是廚房，但我們都有目視檢視、翻找、看有沒有其他東西可以扣案，主要的違禁物都在被告房間，且只有被告房間的天花板比較低有夾層，其他地方天花板是實心的，我們局內會希望能查到3把槍，因為跟敘獎有關，不可能如被告所述看到槍管裡面有阻鐵就不查扣，因為我們連撞針那些工具都會扣，也根本沒有看到電鑽台，因為我們有經驗，如果是電鑽台就是拿來固定槍管用的，有電鑽、電鑽台、固定支架，就會傾向認為是專業用來製造槍枝的工具等語（見原審卷第182至189頁）。
2.細繹彭俊霖上開證述，足見警方於製造槍枝前案搜索被告住處時，已然盡其所能將手槍、子彈或相關工具零件為積極搜尋翻找，且於搜索開始前要求被告主動提供、於搜索結束後當場與被告確認扣案物品內容及數量是否正確，且衡諸警方既有敘獎之動機，則查獲槍枝之數量至關重要，當無被告所指因附表三編號㈠所示手槍其內有阻鐵而放棄查扣之情形。又一般具有偵辦經驗之警察，於一般槍砲案件之搜索過程，只要是用來加工槍砲之工具，均會查扣以為證據，而彭俊霖當時任職於內政部警政署刑事警察局中部打擊犯罪中心偵查正，應具有豐富的刑事案件偵辦經驗無訛，當不可能遺漏忽略，更不可能因工具零件機能好壞而影響查扣與否之判斷。復觀之本案如附表四編號㈠、㈡所示之電鑽臺及電鑽，均是製造槍砲之專業級工具，而附表四編號㈧、㈩所示之物亦為手槍主要組成零件，持有手槍主要組成零件之舉措亦涉犯刑事罪責，衡情員警不可能於搜索過程中漠視不理，至於其餘附表四所示之扣案物均非家庭常見之五金工具，將該等物品留在現場對警方而言並無任何誘因，另參酌製造槍枝前案中，警方已就該次搜索扣得之物及現場勘查情形為詳盡的紀錄，業經本院調取臺灣基隆地方檢察署108年度偵字第6259號案卷核閱屬實，新北市政府警察局林口分局查獲被告涉嫌改造槍彈案現場勘察初步報告在卷可憑（見108年度偵字第6259號卷第43至65頁），亦與彭俊霖所述搜索過程之情節相符，是彭俊霖上開證述應信屬實，堪以採信。
3. 佐以 被告於本院審理時陳稱：我都認罪，希望可以判輕一點等語（見本院卷第170、171頁），並未爭執本案全部犯行應為製造槍枝前案確定判決效力所及等節，此觀之本院審判筆錄即明；辯護人亦稱：準備程序提出刑事準備狀，有就被告是否涉犯持有、製造槍枝子彈部分有所爭執，認應為免訴判決，被告就檢察官起訴持有、製造改造槍枝、子彈等犯行均已認罪，關於被告是否涉犯持有、製造槍枝子彈所爭執認應為免訴判決等部分，不再爭執等旨（見本院卷第181頁），堪認被告於本院業已坦承事實欄一㈠、㈢所示持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍、非制式手槍、具有殺傷力之子彈及事實欄一㈡製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈等犯行，應受法律非難，不得再與製造槍枝前案以一罪論。是以，依彭俊霖上開證述、被告於本院之供述及如附表二、三四、五所示之扣案物，應認本案所扣得如附表二、五所示具有殺傷力之槍枝、子彈及附表三，四所示之槍彈、工具等物，應係被告於製造槍枝前案為警搜索查獲後，另行取得而持有具有殺傷力之槍枝、子彈或再取得製造槍枝之工具及主要零件用以製造槍、彈無疑，應依法追訴處罰。
(三)綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪：
(一)新舊法比較：
1.被告為事實欄一㈠、㈡行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7至9條等規定，於109年6月10日修正公布，同年月12日生效施行。此次修法鑒於現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異；另因非制式槍枝之取得成本遠低於購買制式槍枝，且製造技術門檻不高、網路取得改造資訊容易，導致非制式槍枝氾濫情形嚴重，若區分制式與否而分別適用第7條、第8條處罰，將使不法分子傾向使用非制式槍砲從事不法行為，以規避第7條較重之刑責，無異加深不法分子大量使用非制式槍砲之誘因，為有效遏止持非制式槍砲進行犯罪情形，非制式槍砲與制式槍砲罪責確有一致之必要。為此修正第4條第1項第1款所稱槍砲之定義，在特定類型槍砲前增列「制式或非制式」等語，使管制範圍明確及於所有制式及非制式槍砲；且配合在第7條第1項、第8條第1項、第9條第1項及第3項亦均增列「制式或非制式」等語，以調整各條所規範特定類型槍砲之範圍（另將第8條第4項原條文「槍枝」，修正為「槍砲」，以統一用語）。是依修正後之新法，製造、持有「非制式手槍」不再分別依第8條第1項、第4項規定，分別改依較重之第7條第1項、第4項規定處罰。本件被告事實欄一㈠、㈡所犯持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂，均為非制式之改造手槍，比較新舊法適用結果，新法規定非有利於被告，被告事實欄一㈠、㈡部分應依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時之舊法規定。
2.按未經許可持有槍彈為繼續犯，於其終止持有之前，犯罪行為仍在繼續實施之中，其間法律縱有變更，但其行為既繼續實施至新法施行以後，自無行為後法律變更，應無新舊法比較之問題，而應適用其行為終止時之現行槍砲彈藥刀械管制條例及刑法論處（最高法院89年度台非字第186號判決意旨參照）。查，就事實欄一㈢部分，被告持有非制式手槍之時間應至為警查獲日109年11月21日，其犯行始為終止，故槍砲彈藥刀械管制條例第7條規定雖於109年6月10日修正公布，並於同年月12日生效施行，然有關本案被告持有行為，仍應以終了時作為有無行為後法律變更之比較基準時點。從而，被告就事實欄一㈢所示非法持有非制式手槍之行為，應逕行適用109年6月10日修正公布之現行槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項規定，尚不生新舊法比較問題。另被告就事實欄一㈠、㈡所犯持有、製造具殺傷力子彈部分，因槍砲彈藥刀械管制條例第12條規定，於109年6月10日並未修正，無比較新舊法之問題，應依一般法律適用原則，逕適用裁判時之規定。
(二)刑事法上所謂製造，乃指利用人為控制或加工之方法，變易原客體之外觀或實質內容，而產生不同於原客體之成品之行為。以製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪行而言，祇須行為人出於製造之意思，著手實行人為之製（改）造工作，縱然尚未完成其意欲之成品，或未至具有殺傷力之程度，然依一般社會通念加以綜合評價，該行為殊難謂無危險性，乃屬犯罪障礙未遂而非不能未遂問題，更不得因其尚未完工或未達具備殺傷力程度，而認為不成立犯罪，否則該罪之未遂犯，將永無成立可能，殊非立法本旨（最高法院96年度台上字第2205號判決意旨參照）。是核被告就事實欄一㈠所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可持有具殺傷力之子彈罪；被告就事實欄一㈡所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂罪，及槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項未經許可製造具殺傷力之子彈罪；被告就事實欄一㈢所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可持有具有殺傷力非制式手槍罪、同條例第12條第4項未經許可持有具殺傷力之子彈罪。至公訴意旨認附表五編號㈢之子彈均有殺傷力，惟與上述鑑定結果不符，難認被告上述部分行為成立非法持有具殺傷力子彈罪，併予敘明。
(三)罪數之說明：
1.就事實欄一㈠部分，被告係以一持有行為，同時觸犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍罪、未經許可持有具殺傷力之子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍罪處斷。起訴書原認被告於事實欄一㈠中所持有之子彈均不具殺傷力（見起訴書第9頁附表1編號㈡記載），惟經原審將未試射之子彈均送鑑定後，鑑定結果認其中2顆具有殺傷力（詳見附表二編號㈡所示），而此部分事實與檢察官起訴之非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝犯罪事實具有想像競合犯之裁判上一罪關係，業如前述，應為起訴效力所及，並經檢察官於原審主張被告此部分另涉犯未經許可持有具殺傷力之子彈犯行，復經原審及本院當庭告知被告此部分之罪名（見原審卷第180、181頁，本院卷第170頁），本院自得併予審究。
2.就事實欄一㈡部分，被告製造槍枝所持有之多數零件，究竟是哪一部分零件成為最終組成槍枝，衡情並無預先設想區分之可能，是以製造槍枝完成後所備用而未使用之剩餘零件，如有部分屬槍枝之主要組成零件，當無另行論罪之理。是被告持有手槍之主要組成零件行為，為製造之高度行為所吸收，不另論罪；被告製造如附表三編號㈡所示具殺傷力子彈7顆後持有子彈之低度行為，應為製造子彈之高度行為所吸收，亦不另論罪。又被告基於同一製造子彈之犯意，於事實欄一㈡所為上開非法製造子彈既遂、未遂犯行，係於密切接近之時、地先後實施，侵害同一社會法益，各行為之獨立性較為薄弱，依社會通念，在刑法評價上以視為數個舉動之接續實行，合為包括一行為予以評價較為合理，應屬接續犯，應論以非法製造子彈既遂罪。被告此部分所為，係以一製造行為同時觸犯未經許可製造可發射子彈具有殺傷力改造手槍未遂罪及未經許可製造具殺傷力之子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力改造手槍未遂罪處斷。
3.就事實欄一㈢部分，被告係以一持有行為，同時觸犯未經許可持有具有殺傷力非制式手槍罪、未經許可持有具殺傷力之子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之未經許可持有具有殺傷力之非制式手槍罪處斷。
4.按繼續犯，係指行為人以單一犯罪之意思及行為，持續地侵害一個法益，在法益侵害之狀態未除去前，該犯罪行為仍繼續進行，縱有數個繼續實行之行為，考量其違法內涵之一體性，在評價上仍然視為單一行為，論以單純一罪為已足；倘依客觀事證，可認其主觀之單一犯意已中斷，縱仍利用原繼續犯之狀態而為，尚難評價為單一行為，應認係另行起意，為不同之數行為，而以數罪論處。持有槍、彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，屬繼續犯，亦即一經意圖犯罪而持有槍、彈，罪即成立，其犯罪之完結須繼續至持有行為終了之時為止。然而行為人若同時持有多把槍枝、子彈（甲、乙槍及子彈），於持有行為繼續中，倘已經司法警察（官）或檢察官查獲其中部分槍枝（甲槍、子彈），行為人於遭查獲之際，其反社會性及違法性既具體表露，並有受法律非難之認識，應認其主觀上之單一決意及客觀上之繼續行為，俱因此而中斷，原繼續犯之犯行（即持有甲、乙槍及子彈行為）至查獲時即告終止。若行為人遭查獲後，猶再繼續持有其他尚未被查獲之槍枝、子彈（乙槍、子彈），應認係另行起意，難謂其主觀上與查獲前之犯罪行為係出於同一犯意，為前案持有行為之繼續，是若其前後持有行為，僅概括受一次刑罰評價，評價即有不足，自不得再與已遭查獲之前案同以一罪論，俾與憲法上罪責相當原則相侔（最高法院110年度台上字第1563號判決意旨參照）。本件被告就事實欄一㈠、㈢部分，因警方係先後不同時間查獲其持有具有殺傷力之改造手槍、子彈及非制式手槍、子彈，且被告就事實欄一㈡所示製造具殺傷力改造手槍未遂、製造具有殺傷力之子彈，係於製造槍枝前案為警搜索查獲後，再取得製造槍枝之工具及主要零件用以製造槍、彈，亦如前述，依上述說明，應認係另行起意，是被告事實欄一㈠、㈡、㈢所示犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(四)刑之加重減輕：
1.被告前因詐欺案件，經原審法院以106年度基簡字第1910號判處有期徒刑3月確定，於107年12月7日執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可查（見本院卷第81、82頁），其於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，依司法院釋字第775號解釋文義及理由，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。本院審酌被告前開詐欺犯罪，與本案所犯非法持有、製造可發射子彈具有殺傷力改造手槍及非法持有具有殺傷力之非制式手槍等罪質顯不相同，尚難僅以被告上述曾犯前案之事實，逕自推認被告有犯本案各罪之特別惡性或有何累犯立法意旨之刑罰感應力較低，而有加重其最低度刑之必要，依照上述司法院釋字第775號解釋意旨，爰不加重其最低度刑。
2.被告就事實欄一㈡所示，已著手於未經許可製造可發射子彈具有殺傷力改造手槍犯罪之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
3.被告主張其持有本案手槍、子彈，並無從事其他不法行為，僅是好奇、單純持有，亦未傷害或恐嚇他人，對於社會法益之侵害極微，請考量被告之犯罪動機、各罪關係，有情堪憫恕之情形，依刑法第59條規定酌減其刑云云（見本院卷第64頁）。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。查本件被告明知具有殺傷力之槍枝、子彈為法律所管制，仍無故製造、持有，對他人之身體、生命及社會治安均構成重大潛在危害，影響社會秩序情節重大，被告為智慮成熟之成年人，對此當知之甚明，是其犯罪並無特殊之原因與環境，在客觀上尚不足以引起一般同情，顯無任何情堪憫恕之情狀，自不得依刑法第59條規定予以酌減其刑。是被告上開主張，尚難憑採。
三、維持原判決之理由：
(一)原審以被告之罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例（修正前）第8條第1項、第4項、第5項、（修正後）第7條第4項、第12條第1項、第4項及刑法第11條前段、第2條第1項前段、第25條第2項、第55條、第42條第3項、第38條第1項、第2項規定，並說明被告成立累犯及相關事證，暨其有司法院釋字第775號解釋意旨所指應裁量不予加重最低本刑之情形；復以行為人之責任為基礎，審酌具有殺傷力之手槍、子彈均屬高度危險物品，被告竟無視法令而製造或持有之，所為潛藏高度危險性，影響社會治安，且係於製造槍枝前案後猶不知悛悔向善，執意再犯，所為實值非難，又於本案否認犯罪之態度，難就其刑度為有利之考量，惟無證據顯示被告持手槍、子彈從事其他不法行為，並無實際傷及他人，所生危害尚未擴大，兼衡被告犯罪動機、目的、手段、自述智識程度為高中畢業、從商、未婚無小孩、經濟普通（見原審卷第194頁）等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑，並就所宣告之罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準。
(二)原判決另說明：⑴扣案如附表二編號㈠及附表五編號㈠所示之改造手槍共2枝，經送鑑定結果確具有殺傷力，如附表四編號㈧及㈩為槍砲主要組成零件，業如前述，均係違禁物，不問屬於犯人與否，均依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。⑵扣案如附表三編號㈠所示不具殺傷力之手槍1枝；如附表四編號㈠至㈦、㈨、所示之物，均係被告犯事實欄一㈡所示犯罪所生或所用之物，均屬被告所有，應依刑法第38條第2項規定宣告沒收。⑶扣案如附表二編號㈡，附表三編號㈡、附表五編號㈡所示原具殺傷力之子彈2顆、7顆、1顆，已因試射擊發而喪失子彈效用，現不具殺傷力，扣案如附表二編號㈢、附表三編號㈢、附表五編號㈢所示不具殺傷力之子彈2顆、2顆、2顆，均非違禁物，爰均不予宣告沒收。核其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。
(三)按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。原審判決既已詳細記載認定被告犯罪之證據及理由，並已審酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，就被告事實欄一㈠所犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍罪、事實欄一㈡所犯未經許可製造可發射子彈具有殺傷力改造手槍未遂罪，及事實欄一㈢所犯未經許可持有具有殺傷力非制式手槍罪，分別量處如附表一所示有期徒刑三年六月（併科罰金新臺幣〈下同〉5萬元）、四年（併科罰金20萬元）、五年六月（併科罰金10萬元），就各罪所量處之刑度，係合法行使其量刑裁量權，於客觀上既未逾越法定刑度，亦無明顯過重之情，難認有何違法或不當之處。被告上訴以其已坦承犯行，所持有本案手槍、子彈，並無從事其他不法行為，僅是好奇、單純持有，亦未傷害或恐嚇他人，對於社會法益之侵害極微，且被告現在監執行另案徒刑近8年6月之久，應認原審量刑過重，請從輕量刑等語（見本院卷第64、133、151、171頁）。然查被告雖於本院坦承犯行，並未再爭執本案全部犯行應為製造槍枝前案確定判決效力所及等節，然其自原審爭執本案全部犯行應為製造槍枝前案確定判決效力所及，經原審耗費司法程序調查相關證據後為有罪判決，被告始於本院坦承犯行，可徵被告是否認罪此一量刑因子雖有改變，但對於刑度減輕幅度極微，本院認未達因此而改變原審就被告事實欄一㈠、㈡、㈢所犯各罪量刑之程度，且被告前於108年11月7日遭警查獲製造槍枝前案，再為本案犯行，顯見並未從前案犯罪為警查獲而記取教訓。是以，被告上訴並未指出原判決之量刑有何不當或違法之處，亦未就其不服原判決之理由舉出足為所憑之具體事由，且依本案之犯罪情節，亦無情輕法重，而足以引起社會一般同情之處，尚無顯可憫恕之情形，並無依刑法第59條酌減其刑之餘地，已如前述。被告執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。
四、撤銷（即應執行刑部分）之理由：
(一)按數罪併罰應分別宣告其罪之刑，然後依法定標準定其應執行之刑，刑法第51條定有明文。所謂「分別宣告其罪之刑」及「定其應執行之刑」，係指在同一判決內應分別宣告其罪刑及定其應執行之刑而言（最高法院86年度台非字第297號判決意旨參照）。基此，數罪併罰雖於同一判決「定其應執行之刑」，然本質仍為法院之裁定，與「分別宣告其罪之刑」並非不可分，並無罪刑不可分原則之適用。如原判決所宣告罪刑，其上訴無理由應駁回，僅因執行刑有誤，可將執行刑改判，其他罪刑部分駁回上訴（最高法院36年度民刑庭庭長決議參照）。本件原審對被告所犯各罪論罪科刑，並無違誤，應予維持（詳如前述）。惟按刑事審判旨在實現刑罰權分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情；又數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，參其立法意旨，除在於緩和多數有期徒刑合併執行所造成之苛酷外，更避免責任非難之重複，蓋有期徒刑之科處，不僅在於懲罰犯罪行為，更重在矯治犯罪行為人、提升其規範意識，及回復社會對於法律規範之信賴，是應併合處罰之複數有期徒刑倘一律合併執行，將造成責任非難之效果重複滿足、邊際效應遞減之不當效果，甚至有違責任主義，故採行加重單一刑主義，以期責罰相當，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑罰目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾三十年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，俾符合法律授與裁量權之目的，兼顧刑罰衡平原則。至數罪併罰定應執行刑之裁量標準，法無明文，然其裁量仍應兼衡罪責相當及特別預防之刑罰目的，具體審酌整體犯罪過程之各罪關係（例如各行為彼此間之關聯性《數罪間時間、空間、法益之異同性》、所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）及罪數所反應行為人人格及犯罪傾向等情狀綜合判斷，為妥適之裁量，仍有比例原則及公平原則之拘束，倘違背此內部界限而濫用其裁量，仍非適法（最高法院104年度台抗字第718號裁定意旨參照）。具體而言，於併合處罰，其執行刑之酌定，應視行為人所犯數罪之犯罪類型而定，倘行為人所犯數罪屬相同之犯罪類型者，於併合處罰時，其責任非難重複之程度較高，應酌定較低之應執行刑；然行為人所犯數罪雖屬相同之犯罪類型，但所侵犯者為具有不可替代性、不可回復性之個人法益（如殺人、妨害性自主），於併合處罰時，其責任非難重複之程度則較低，自可酌定較高之應執行刑；另行為人所犯數罪非惟犯罪類型相同，且其行為態樣、手段、動機均相似者，於併合處罰時，其責任非難重複之程度更高，應酌定更低之應執行刑。
(二)原審就被告於事實欄一㈠所犯未經許可持有具有殺傷力改造手槍罪、事實欄一㈡所犯未經許可製造具有殺傷力改造手槍未遂罪，及事實欄一㈢所犯未經許可持有具有殺傷力非制式手槍罪，分別量處有期徒刑三年六月（併科罰金五萬元）、四年（併科罰金二十萬元）、五年六月（併科罰金十萬元），定應執行刑為有期徒刑十年，併科罰金三十萬元，有期徒刑部分固在各宣告刑之最長期以上，各刑合併之刑期以下，罰金刑部分固在各刑中最多額以上，各刑合併之金額以下，並未違反刑法第51條第5款、第7款之規定，且已有一定程度之減幅，但原判決並未說明其如何審酌本件上開各罪間整體犯罪關係等情而為上開執行刑之酌定，已有理由不備之處。又行為人所犯數罪之犯罪類型相同，且其行為態樣、手段、動機均相似者，於併合處罰時其責任非難重複之程度高，倘個案中之行為人並無明顯之反社會人格，本得酌定較低之應執行刑，以符罪責相當及特別預防之刑罰目的。茲查，被告就事實欄一㈠所犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍罪、事實欄一㈡所犯未經許可製造可發射子彈具有殺傷力改造手槍未遂罪，及事實欄一㈢所犯未經許可持有具有殺傷力非制式手槍罪，其所侵犯者均屬社會法益，並非具有不可替代性、不可回復性之犯罪類型，上述事實欄一㈠、㈢均屬相同犯罪模式之持有具殺傷力槍枝罪，與事實欄一㈡所犯未經許可製造具有殺傷力改造手槍未遂罪，均屬與槍彈相關的犯罪，其行為態樣、手段、動機均相似，且上述犯罪時間集中於108年11月7日製造槍枝前案為警查獲後某日時起至109年11月21日8時42分許為警查獲止，時間相距1年數日，各罪之犯罪行為繼續時間，非無重疊之可能，應認其責任非難重複程度甚高，且無證據顯示被告有使用扣案槍彈供其犯罪之用，依上述說明，應於酌定應執行刑之際，考量此情並反映於所定刑度，俾貫徹罪刑相當原則，以維護公平正義、法律秩序之理念及目的。原判決未慮及前述定執行刑之理念及原則，而為上揭執行刑之酌定，所定執行刑尚嫌過重，有失定刑權衡之比例、平等原則，自有未當。被告上訴主張原審定應執行刑過重，請求從輕定刑，即有理由。原判決關於定應執行刑部分既有不當，即屬無可維持，應由本院將其應執行刑部分予以撤銷，並衡酌前揭各情，而為整體之非難評價後，定其應執行刑如主文第3項所示，並就罰金部分諭知如易服勞役之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蕭方舟到庭執行職務。
中華民國111年3月31日
刑事第二庭審判長法官遲中慧
法官李世華法官楊志雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林昱廷中華民國111年3月31日【附表一：原判決宣告刑及沒收】編號犯罪事實【原判決】主文沒收㈠事實欄一㈠甲○○犯未經許可持有具有殺傷力改造手槍罪，累犯，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二編號㈠所示之物沒收之。㈡事實欄一㈡甲○○犯未經許可製造具有殺傷力改造手槍未遂罪，累犯，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表三編號㈠及附表四所示之物均沒收之。㈢事實欄一㈢甲○○犯未經許可持有具有殺傷力之非制式手槍罪，累犯，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表五編號㈠所示之物沒收之。【附表二：事實欄一㈠所扣得之物，即起訴書附表1所列之物】編號扣案物品名稱數量鑑定結果備註㈠改造手槍(含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號)1枝認係改造手槍，由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內組鐵而成，擊發功能正常，經檢視，槍管下方有1孔洞，惟仍可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。內政部警政署刑事警察局109年5月22日刑鑑字第1090016176號鑑定書暨所附槍彈照片（見偵15052卷第205頁至第207頁）㈡非制式子彈2顆認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0mm金屬彈頭而成，經試射，均可擊發，認具殺傷力。內政部警政署刑事警察局110年9月7日刑鑑字第1100093512號鑑定書（見原審卷第164頁）㈢非制式子彈1顆認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0mm金屬彈頭而成，經試射，無法擊發，認不具殺傷力。內政部警政署刑事警察局109年5月22日刑鑑字第1090016176號鑑定書暨所附槍彈照片（見偵15052卷第205頁至第207頁）1顆認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0mm金屬彈頭而成，經試射，無法擊發，認不具殺傷力。內政部警政署刑事警察局110年9月7日刑鑑字第1100093512號鑑定書（見原審卷第164頁）【附表三：事實欄一㈡所扣得之物，即起訴書附表2所列之物】編號扣案物品名稱數量鑑定結果備註㈠改造手槍(槍枝管制編號：0000000000號)1枝認係仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，槍管內具阻鐵，無法發射彈丸，認不具殺傷力。內政部警政署刑事警察局109年6月4日刑鑑字第1090055476號鑑定書暨所附槍彈照片（見偵15052卷第177頁至第179頁）㈡非制式子彈①3顆認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力。內政部警政署刑事警察局109年6月4日刑鑑字第1090055476號鑑定書暨所附槍彈照片（見偵15052卷第177頁至第179頁）②4顆認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力。內政部警政署刑事警察局110年9月7日刑鑑字第1100093512號鑑定書（見原審卷第164頁）㈢非制式子彈2顆認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm金屬彈頭而成，經試射，無法擊發，認不具殺傷力。內政部警政署刑事警察局110年9月7日刑鑑字第1100093512號鑑定書（見原審卷第164頁）【附表四：事實欄一㈡所扣得之物，即起訴書附表3所列之物】編號扣案物品名稱數量㈠電鑽臺1座㈡電鑽1支㈢固定器1組㈣可調式扳手1支㈤改造槍枝工具組2組㈥砂輪5片、拋光綿1片共6片㈦槍枝保養工具包1包㈧改造槍枝滑套1個㈨改造槍枝零件1個㈩改造撞針1盒(共7支)改造槍枝彈簧零件1盒【附表五：事實欄一㈢所扣得之槍砲彈藥，即起訴書附表4所列之物】編號扣案物品名稱數量鑑定結果備註㈠非制式手槍(含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號)1枝認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。內政部警政署刑事警察局110年2月26日刑鑑字第1098028848號鑑定書暨所附槍彈照片（見偵1900卷第23頁至第24頁）㈡非制式子彈1顆認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力。內政部警政署刑事警察局110年2月26日刑鑑字第1098028848號鑑定書暨所附槍彈照片（見偵1900卷第23頁至第24頁）㈢非制式子彈2顆認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm金屬彈頭而成，經試射，均無法擊發，認不具殺傷力。內政部警政署刑事警察局110年9月7日刑鑑字第1100093512號鑑定書（見原審卷第164頁）附錄本案論罪科刑法條：
109年6月10日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。