裁判字號：臺灣嘉義地方法院107年訴緝字第4號刑事判決
裁判日期：民國107年11月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決107年度訴緝字第4號公訴人臺灣嘉義地方檢察署檢察官被告陳品諺選任辯護人黃意婷律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第3297、3298號），本院判決如下：
主文陳品諺販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。扣案之愷他命貳瓶（驗餘淨重合計拾點肆零肆公克）、愷他命壹包（驗餘淨重肆拾玖點參參參公克）、盛裝上開愷他命之瓶子貳個、包裝袋壹個、行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）、磅秤貳臺及夾鏈袋壹包（共捌拾玖個），均沒收之。未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳萬貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、陳品諺明知愷他命（Ketamine、俗稱K他命）係業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國104年2月1日至同年月5日間某日，在臺中市某處，向真實姓名、年籍不詳綽號「 小黑 」之成年男子，以新臺幣（下同）7萬8,000元價格，購入愷他命後，以其所有之門號0000000000號行動電話1支作為聯絡工具，於同年4月23日2時44分許，以上開手機通訊軟體Facetime與郭 昱謙 門號0000000000號行動電話聯絡購買愷他命後，陳品諺於同日2時51分許，在址設嘉義市○區○○路○○○號之美麗華庭園餐廳前，販售價格2萬2,000元之愷他命2包予 郭昱謙 。嗣郭昱謙於翌（24）日18時55分許，在嘉義市○區○○街○○號前，為警查獲涉犯販賣、持有愷他命犯行，並於警詢時供出毒品來源為陳品諺後，經警於同年5月8日12時54分許，持本院之搜索票，前往陳品諺位在嘉義市○區○○街○○○號住處執行搜索，扣得其所有供本件犯罪所用之愷他命2瓶（驗餘淨重合計10.404公克，驗前純質淨重合計7.617公克）、行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、磅秤2台、預備供犯罪所用之夾鏈袋1包（共89個），及其所有非供本件犯罪所用之咖啡包2包（檢出新興毒品Ethylone〈bk-MDEA〉成分）；並徵得其同意，在其駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車上執行搜索，扣得其所有供本件犯罪所用之愷他命1包（驗餘淨重合計49.333公克，驗前純質淨重合計36.976公克），及其所有非供本件犯罪所用之咖啡包10包（檢出新興毒品Ethylone〈bk-MDEA〉成分）。
二、案經嘉義市政府警察局移送臺灣嘉義地方檢察署（下稱嘉義地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，經本院提示後，檢察官、被告陳品諺及其辯護人均同意作為證據，而本院審酌各該證據作成時之情況，均核無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以其等作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均有證據能力。
二、本判決其餘憑以認定犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見嘉市警刑大偵一字第1041802791號卷，下稱警卷一，第3至5頁；偵字第3297號卷第13至16頁，本院訴字卷第65至71頁，本院訴緝卷第51至56、119至133頁），核與證人郭昱謙於警詢及偵查時之證述相符（見警卷一第15至16頁反面，偵字第3297號卷第31至32頁），復有本院搜索票、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、搜索扣押物品目錄表、扣押物品收據、毒品初步鑑驗報告單、嘉義地檢署104年度偵字第2928、4143號起訴書、本院104年度訴字第429號判決、本院勘驗筆錄各1份、指認犯罪嫌疑人紀錄表及真實年籍對照表各2份、手機及監視器錄影畫面翻拍照片8張、現場及扣押物品照片6張在卷可查（見警卷一第7至10頁反面、17頁正反面、20至28、31頁，偵字第3298號卷第36至38頁，本院訴字卷第129至133、165頁）。又扣案疑似愷他命之白色結晶粉末2瓶及1包，均經送鑑定結果，確均含有愷他命成分，驗餘淨重分別為10.404公克、49.333公克，合計59.737公克，驗前純質淨重分別為7.617、36.976公克，合計44.593公克乙節，有嘉義市政府警察局104年7月6日嘉市警刑大偵一字第1041804119號函及所附高雄市立凱旋醫院104年6月7日高市凱醫驗字第33892號濫用藥物成品鑑定書各1份存卷可憑（見偵字第3297號卷36、38至39頁），並有上揭愷他命2瓶及1包、行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、磅秤2台、夾鏈袋1包（共89個）扣案可資佐證，足證被告確有於上開時、地，販賣愷他命予證人郭昱謙1次之犯行。
二、我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者 尤科 以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因愷他命量微價高，販賣者率有利益可圖，被告販賣愷他命，如無利益可得，又豈會甘冒遭警查獲可能處以重刑之風險而如此作為，且被告於本院審理時自承：我販賣2萬2,000元愷他命，獲利約6,000多元等語（見本院訴緝卷第131頁），足證被告係從販入與賣出之量價差異汲取利潤，其販賣愷他命主觀上具有意圖營利之目的，至為灼然。
三、綜上，上揭補強證據均足資擔保被告所為之任意性自白，核與事實相符。本件事證明確，被告販賣愷他命之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
參、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查毒品危害防制條例第4條第3項於104年2月4日修正公布，於同年月6日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第3項將販賣第三級毒品之法定刑，提高為7年以上有期徒刑，經比較新舊法，以修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定較有利於被告。惟被告雖係於104年2月1日至同年月5日間某日，以7萬8,000元，向「小黑」購得愷他命，然被告於本院審理時亦自承：當時購買愷他命就是要販賣，並於同年4月23日2時51分許，販賣2萬2,000元愷他命予郭昱謙等語（見本院訴緝卷第130頁），故被告販入及賣出之行為，為單純一罪，僅構成1次販賣第三級毒品罪，而屬跨連新舊刑法之一個繼續行為，因其行為終了時點係在新刑法施行後，即應適用現行刑法，不生新舊法比較之問題，附此敘明。
肆、論罪科刑：
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，為其販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
二、被告前因違反藥事法案件，經本院以98年度訴字第983號判決判處有期徒刑4月確定，於100年2月12日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，被告於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
三、犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。故被告之自白不論詳簡，並其自白後有無翻異，苟於警詢或檢察官偵訊之偵查階段，及於法院審判時，各有一次以上之自白，即應減輕其刑（最高法院104年度台上字第536號判決意旨參照）。被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均自白本件販賣愷他命予以營利之事實，業如前述，故被告所涉販賣愷他命之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法先加重後減輕其刑。
四、又犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17第1項定有明文。本件被告雖於警詢、本院準備程序時，供稱其愷他命來源為綽號「小黑」之成年男子，然並未提供「小黑」之真實姓名、聯絡電話等語（見本院訴字卷第67頁），並有本院電話記錄表1份在卷可查（見本院訴字卷第79頁），且經本院函詢嘉義市政府警察局：是否業因被告之供述，查獲上游「小黑」，該局函覆以：並未因被告供述查獲上游「小黑」或其他共犯乙節，有該局105年3月7日嘉市警刑大偵一字第1050002187號函1份存卷可佐（見本院訴字卷第87頁），故被告自不符合供出毒品來源因而破獲之情形，而無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之適用。
五、茲以行為人之責任為基礎，爰審酌被告明知毒品為國家嚴加查緝的物品，仍鋌而走險，無視於國家杜絕毒品危害之禁令，不思以正當途徑獲取財物，為一己之私利，竟以販賣愷他命圖不法所得，足以使購買施用者導致生理及心理毒害，助長毒品之氾濫，並衡酌其坦承犯行，態度良好，販賣毒品之所得，獲得之利潤，暨其自陳高中肄業之智識程度，入監前從事養蝦工作，與父母親、2個哥哥、1個妹妹同住，及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。
六、沒收部分：
（一）被告行為後，刑法沒收之規定業於104年12月30日、105年6月22日修正，毒品危害防制條例有關販賣毒品沒收規定亦於105年5月27日修正，並均定於105年7月1日施行。按新修正之刑法第2條第2項規定：沒收、非拘束人身自由之保安處分，適用裁判時之法律；新修正之毒品危害防制條例第36條規定：本條例施行日期，105年5月27日修正之條文，自105年7月1日施行。是本件沒收之法律，分別係適用現行之刑法及毒品危害防制條例，毋庸為新舊法比較，合先敘明。
（二）按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第
一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第1條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第7268號、96年度台上字第6581號、96年度台上字第6867號判決要旨參照）。扣案之愷他命2瓶及1包，驗餘淨重合計59.737公克，均屬第三級毒品，且為被告所有供本件販賣愷他命犯罪所用，為被告於本院準備程序時所供承（見本院訴緝卷第53頁），揆諸前開說明，皆屬刑法上所規定之違禁物，應依刑法第38條第1項規定，均宣告沒收之。又扣案之上開愷他命瓶子2個及包裝袋1個，無論依何種方式分離，於鑑定後會有極微量毒品殘留其中，此為本院職務上已知之事實，應視為毒品之一部併依上述規定沒收之。
（三）扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告所有供本件販賣愷他命犯罪所用之物，業據被告於本院審理時供承在卷（見本院訴緝卷第53頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。
（四）扣案之磅秤2台，均係被告所有供本件販賣愷他命犯罪所用之物；扣案之夾鏈袋1包（共89個），為被告所有，在本件販賣愷他命前即購入，預備供本件販賣愷他命犯罪所用之物，均為被告於本院審理時所自承（見本院訴緝卷第122頁），應依刑法第38條第2項前段規定，均諭知宣告沒收之。
（五）未扣案之販賣毒品所得2萬2,000元，應依刑法第38條之1第1項前段規定，諭知沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，再依同條第3項規定，追徵其價額。
（六）扣案之咖啡包12包，均經送請高雄市立凱旋醫院鑑定，鑑定結果為：隨機取樣4包（驗餘淨重合計46.426公克），均未檢出第二、三級毒品成分，僅檢驗出第五級毒品Ethylone（bk-MDEA）成分，並因無標準品且量微無法定量其純質淨重等情，有嘉義市政府警察局104年7月6日嘉市警刑大偵一字第1041804119號函及所附高雄市立凱旋醫院104年6月7日高市凱醫驗字第33892號濫用藥物成品鑑定書各1份在卷可查（見偵字第3297號卷36、38至39頁）。而Ethylone（bk-MDEA）成分，係經行政院於104年10月29日始公告「毒品之分級及品項」，增列為第三級毒品，故於被告行為時，此品項尚未被列管為第三級毒品，又因Ethylone（bk-MDEA）為新興毒品，無法檢驗出其純質淨重，且上開咖啡包，均係被告所有供施用毒品所用，與本件販賣毒品無關，為被告於本院準備程序時所供承（見本院訴緝卷第53頁），爰均不予諭知沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條第1項、第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官柯文綾提起公訴，檢察官廖俊豪、黃久真、劉達鴻到庭執行職務。
中華民國107年11月29日
刑事第二庭審判長法官卓春慧
法官鄭諺霓法官林家賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年11月29日
書記官官佳慧附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。