裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第1343號刑事判決
裁判日期：民國108年06月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第1343號上訴人即被告 鍾昆峰 上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度審訴字第2140號，中華民國108年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第3357號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、鍾昆峰前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以89年度毒聲字第384號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國89年2月11日執行完畢釋放出所，並經臺灣新北地方檢察署檢察官以89年度毒偵字第570號為不起訴處分確定；又於前開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，因施用毒品案件，經同前法院以89年度毒聲字第5829號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再由同前法院以90年度毒聲字第2005號裁定令入戒治處所施以強制戒治，91年5月10日執行期滿；刑事責任部分則經同前法院以90年度易字第2323號判處有期徒刑4月確定。其後再因㈠施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以96年度訴字第773號判決判處有期徒刑8月，上訴後經最高法院以97年度台上字第3564號駁回上訴確定；㈡竊盜案件，經臺灣新北地方法院以96年度簡字第6789號判決判處有期徒刑6月確定；㈢施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以96年度訴字第3762號判決判處有期徒刑10月，上訴後經本院以97年度上訴字第5383號駁回上訴確定；㈣竊盜案件，經臺灣新北地方法院以96年度易字第3028號判決判處有期徒刑8月、5月、4月（減為2月）、5月，應執行有期徒刑1年5月確定；㈤施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以96年度訴字第4339號判決判處有期徒刑8月，上訴後經最高法院以97年度台上字第3894號駁回上訴確定；㈥竊盜案件，經臺灣新北地方法院以97年度易字第655號判決判處有期徒刑5月、10月，應執行有期徒刑1年2月確定；㈦竊盜案件，經臺灣新北地方法院以97年度簡字第1533號判決判處有期徒刑3月確定；㈧施用毒品案件，經本院以97年度上訴字第5866號判決判處有期徒刑8月、7月，應執行有期徒刑1年2月確定；㈨竊盜案件，經臺灣士林地方法院以96年度士簡字第649號判決判處有期徒刑6月確定。上開㈠至㈢、㈣中的8月、㈤、㈥，經本院以98年度聲字第742號裁定應執行有期徒刑3年8月確定；㈣中的其餘部分則與㈨案經臺灣新北地方法院以97年度聲字第2377號裁定應執行有期徒刑1年4月確定；㈦、㈧部分則經臺灣高等法院以98年度聲字第1178號裁定應執行有期徒刑1年4月確定，前揭各案接續執行，於103年2月20日縮短刑期執行完畢出監。
二、詎其仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例公告之第一級毒品，非經許可，不得持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於107年4月12日13時許，在新北市○○區○○路麥當勞內，以將海洛因置入注射針筒內摻水稀釋以注射靜脈之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同日22時許，在新北市○○區○○路、五福路口，見警方執行巡邏勤務即騎車逃逸，警方遂在新北市○○區○○路○○○號前將其攔下盤查，詢問其是否有施用毒品犯行，鍾昆峰未予承認，復趁隙進入該處之統一便利商店內，將其所有內置放第一級毒品海洛因1包（淨重0.1097公克、驗餘淨重0.1084公克）、注射針筒5支之包包棄置在該店垃圾桶中，經警追隨在後見聞上情，乃至垃圾桶中尋得上開包包，並扣得前揭海洛因及注射針筒；其後鍾昆峰乃同意員警採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因陽性反應。
三、案經新北市政府警察局蘆洲分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：本判決以下援引之審判外供述證據以及書證，本案當事人均未爭執其證據能力（本院卷第99-100、123頁），而該等證據經本院審酌並無違法取得之情況，認為適宜做為證據，自應有證據能力。
二、認定事實所憑之依據及理由：
㈠、上揭施用第一級毒品之犯罪事實，業據被告鍾昆峰於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（毒偵卷第4、40-41頁，原審卷第116、123-124頁，本院卷第99、125頁），且被告於107年4月13日0時48分許為警採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司囑託鑑定結果，確呈可待因、嗎啡之陽性反應，有該公司107年4月30日被告檢體編號I0000000號之濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、勘察採證同意書各1紙附卷可稽（毒偵卷第15-16、46頁）。另於107年4月12日為警扣得之白色粉末1包送鑑驗後，確實檢出第一級毒品海洛因成分（淨重為0.1097公克、驗餘淨重為0.1084公克）一情，有臺北榮民總醫院107年10月5日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1紙存卷可參（原審卷第75頁），並有自願受搜索同意書、新北市政府警察局蘆洲分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份及查獲現場、現場監視器翻拍及扣案物品暨初步鑑驗照片等存卷可憑（毒偵卷第8-14、33-36頁）；另有前述注射針筒5支扣案可佐。是被告自白既有上開各項證據足資補強，自堪採信為真。
㈡、本案被告前因施用毒品行為，曾受有如事實欄一所載之觀察勒戒、強制戒治暨科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表1份附卷可稽。本次被告施用第一級毒品之時間，雖距其受觀察、勒戒執行完畢後已逾5年，惟其曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品案件，故被告本次施用第一級毒品之行為，已不合於毒品危害防制條例第20條第3項所指「5年後再犯」之規定，而不得適用觀察、勒戒或強制戒治之程序，自應依毒品危害防制條例第23條第2項規定，逕行追訴處罰。
㈢、綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪與刑之加重減輕事由：
㈠、按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，是核被告所為，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告為施用海洛因而持有海洛因之低度行為，為其施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡、累犯之說明：被告有如事實欄一所載之犯罪科刑及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。參諸司法院釋字第775號解釋意旨，認有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，一律加重最低本刑，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符憲法罪刑相當原則。而就本案被告之累犯情節，本院考量其經執行之前案，多為施用毒品及竊盜等案件，有其前案紀錄表在卷可參，足見其反覆再犯同一性質之罪，對於刑罰之反應力薄弱，未見悔改之意，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢、被告雖主張其主動向員警坦承有施用毒品犯行，應符合刑法第62條自首減刑之要件。惟按刑法第62條所規定之自首，須對於未發覺之罪為之而受裁判者，始克當之。所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰，尚不知者而言。查證人即在案發現場查獲被告之員警 戴家振 於本院審理時證稱：我是在107年4月12日晚上10時○○○區○○路、五福路附近查獲被告，我們在工商路150號前盤查被告，被告讓我們搜車子，還有拍身體，我們不曉得被告身上有東西（就是本件查獲的扣案物），...後來被告打電話給他的主管，講了好幾分鐘，又把電話交給我們所長，我們所長就跟被告的主管講電話，沒多久被告衝到超商裡面，我就跟著追進去，被告就跑到超商最裡面垃圾桶，把身上紅色包包丟進去，我就去把包包拿出來，就跟著被告出來，順便把包包打開看裡面就是扣案的海洛因1包跟注射針筒5支。我們盤查的過程到把紅色包包從垃圾桶拿出來，這中間被告沒有承認他有施用一級毒品等語（本院卷第120-122頁）；再參諸本案查獲經過係員警在新北市○○區○○路、五福路執行巡邏勤務時，因被告見到警方即騎車逃逸，員警乃○○○區○○路○○○號前將被告攔下盤查，有被告警詢筆錄存卷可參（毒偵卷第3頁反面）；嗣員警並經被告同意後對被告為搜車子、拍身體之搜索動作，業據證人戴家振證述如前，並有逮捕通知書、自願受搜索同意書附卷可佐（毒偵卷第6、12頁），依此足見員警在扣得被告前述紅色包包內之毒品及注射針筒前，業已懷疑被告犯行，方會對被告為盤查、搜車子、拍身體等動作；參諸被告有諸多施用毒品前案，佐以被告遇見警察即騎車逃逸、並於警察盤查過程趁隙跑至便利商店內將其持有之包包放入垃圾桶內，上述各舉動，更足使員警懷疑其涉有施用毒品犯行；而員警既追隨被告進入超商，全程目擊被告丟棄包包之舉動，嗣並取得包包內之海洛因及注射針筒，則員警在客觀上實已掌握具體線索、事證，可合理懷疑被告有施用毒品之犯行，則被告在此之後，始承認其施用毒品之行為，僅能認屬自白，而非自首，自無從依刑法第62條規定減輕其刑。
㈣、被告又稱其有供出毒品上游，應可減刑云云。然毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第1
1條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，其立法理由係為有效追查毒品來源，鼓勵具體提供毒品上游資訊，以利追查，而得斷絕毒品供給，須行為人供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，始可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出與「本案」毒品來源有關之其他正犯或共犯資料，使調查或偵查犯罪之公務員得以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。本案被告於警詢時，固曾供稱其毒品來源為綽號「 阿主 」之成年男子（毒偵卷第4頁）；然其僅泛稱「阿主」年紀約40多歲，身高約155公分，身材瘦小，不知道他的真實姓名，沒有聯絡電話，地址不知道等語（毒偵卷第4頁）；佐以證人戴家振於本院審理時證稱：
被告有說他的毒品上游的綽號，沒有年籍資料或聯絡電話，就如同警詢筆錄記載等語（本院卷第122頁）；足見被告並未提供具體明確線索，使調查犯罪職權之公務員，因此查獲本案提供毒品來源之其他正犯或共犯。被告於本院審理時雖又辯稱其另提供上游的上游線索給警方云云，然被告僅空泛為上開陳述，仍未指明該「上游的上游」有何具體得特定之特徵線索、員警確有因此查獲該毒品正犯或共犯之具體案件、該正犯或共犯與本案具有直接關聯等節，自與前述條例第17條第1項「供出毒品來源，因而查獲」之減刑要件不合。
四、維持原判決之理由：
㈠、原審認被告罪證明確，依毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第38條第2項前段規定，審酌被告前因施用毒品案件，經觀察勒戒、強制戒治暨刑罰之執行完畢後，仍不能戒除毒癮，再次漠視法令而施用毒品，應予非難；惟兼衡被告犯後坦承犯行之態度，且自願配合警方採驗尿液接受調查，又其施用毒品所生之危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，暨其品行、國中肄業之智識程度、家庭經濟狀況勉持之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑7月。並就沒收部分說明：扣案之海洛因1包（驗餘淨重0.1084公克），屬本案施用毒品犯行查獲之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬，包裝前開海洛因之包裝袋1只，因無從與海洛因完全分離，而應與海洛因併同沒收銷燬。另扣案之注射針筒5支，皆屬被告所有，供其為本案施用毒品犯行所用之物，業經被告供承在卷，應均依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
㈡、被告上訴意旨或稱其有供出毒品來源、或主張符合自首減刑之要件，請求依法減輕其刑、從輕量刑云云。然被告指稱其已供出毒品來源及主張自首等節，均無可採，業據本院說明認定如前。再按量刑輕重係屬事實審法院得自由裁量之職權，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，量刑時苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法；本案原審於量刑時，已審酌被告之犯罪情節、所生危害、犯後態度、生活狀況等刑法第57條各款所列情狀，予以處刑；且施用第一級毒品罪之法定最低本刑為有期徒刑6月，被告有累犯應加重其刑之情，是原審量處上開刑度，亦核無過重之處。綜上所述，被告之上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李芷琪提起公訴，檢察官越方如到庭執行職務。
中華民國108年6月6日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官柯姿佐法官游士珺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳佳微中華民國108年6月6日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。