裁判字號：臺北高等行政法院高等庭111年訴字第1434號判決
裁判日期：民國112年08月31日
裁判案由：年資
臺北高等行政法院判決
高等行政訴訟庭第五庭
111年度訴字第1434號112年8月10日辯論終結原告 許藝瀞 被告國防部陸軍司令部代表人 鍾樹明 （司令）訴訟代理人 謝承哲
謝文健 連家慶上列當事人間年資事件，原告不服國防部中華民國111年10月17日111年決字第278號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文訴願決定及原處分均撤銷。
被告應依原告服役年資26年6月6日及併計服役前之教育人員年資2年又23日，退伍給與年資共計28年6月29日，作成重新核算原告退伍給與之行政處分。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序事項：
一、本件被告代表人原為 徐衍璞 ，訴訟進行中變更為鍾樹明，茲據被告新任代表人具狀聲明承受訴訟（見本院卷第197-198頁），核無不合，應予准許。
二、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」「有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。」行政訴訟法第111條第1項、第3項第2款分別定有明文。查原告訴之聲明原為：「一、請求對原處分（國防部陸軍司令部民國111年03月25日國陸人勤字第1110036427號函文）及訴願決定（國防部訴願委員會111年決字第278號）均予撤銷。二、請求課予被告應依原告服役年資26年6月6日及併計服役前之教育人員年資2年又23日，退伍給與年資共計28年6月29日，重新核算原告之退伍給與。三、訴訟費用由被告負擔。」（見本院卷第9頁）。嗣原告於民國（下同）112年8月10日本院言詞辯論中變更聲明為：「一、請求對原處分（國防部陸軍司令部民國111年03月25日國陸人勤字第1110036427號函文）及訴願決定（國防部訴願委員會111年決字第278號）均予撤銷。二、請求課予被告應依原告服役年資26年6月6日及併計服役前之教育人員年資2年又23日，退伍給與年資共計28年6月29日，作成重新核算原告退伍給與之行政處分。三、訴訟費用由被告負擔。」（見本院卷第258頁）。核其變更訴之聲明之內容尚在本件固有之審理範圍，無礙兩造前就本件實體爭點已為之攻擊防禦方法及證據資料之實效性，是基於程序經濟，本院認原告所為訴之變更，洵屬適當，應予准許。
乙、實體方面：
壹、事實概要：原告係前○○○○○○○○○○○○，於民國111年5月10日零時服役期滿退伍，前由教育部於111年2月24日臺教學（一）字第1112801309號函檢送原告退伍資料予被告審查，關於原告82年8月20日至83年7月31日受聘於南投縣立○○國民中學（下稱○○國中）及83年8月20日至84年7月31日、84年8月20日至84年10月31日受聘於南投縣立○○國民中學（下稱○○國中）懸缺代課教師合計2年23日年資，因未取得合格教師證書資格及教育部出具之證明文件，經被告審認上開年資不符合陸海空軍軍官士官服役條例施行細則第36條第1項第1款得併計退除給之規定，爰將原告退伍年資計算為26年6月6日，以111年3月25日國陸人勤字第1110036427號函（下稱原處分）核定原告現役年限退伍，自111年5月10日零時生效。原告不服，提起訴願，業經國防部111年10月17日111年決字第278號訴願決定（下稱訴願決定）駁回，遂提起本件行政訴訟。
貳、本件原告主張：
一、原告退伍給與年資之採計，應優先適用陸海空軍軍官士官服役條例第60條及陸海空軍軍官士官服役條例施行細則第36條第1項之規定：
（一）原告自85年5月11日起，開始從事軍職之軍官職務，先後被派駐○○○○○○等校擔任軍訓教官一職，直到最後派駐○○○○○○○○擔任軍訓教官，軍官服役期限即至111年5月10日屆滿，則原告從事軍職軍官之服役年資合計共26年6月6日，此有原告國防部陸軍司令部111年5月份退伍除役名冊可憑（原證1）。次者，原告從事軍職軍官之前，曾於82年8月20日至83年7月31日在○○國中擔任代課教師（懸缺）、83年8月20日至84年7月31日及84年8月20日至84年10月31日在○○國中擔任佔懸實缺（即佔編制缺）之代課國中教師，此有南投縣政府核薪通知書（原證3-5）、服務證明書（原證6-7）、聘書（原證8-10）及未曾核給退休給與之證明文件可稽（原證11）。綜上，原告任職軍官服役年資合計共26年6月6日，及服役前曾任教育人員之「代理國中教師」，共2年23日，合計共28年6月29日無疑。
（二）另就原告於服役前曾任代理國中教師，並未曾核予退休給與乙節，此一事項，業據中小學教育主管機關即南投縣政府已就原告於服役前曾任代理國中教師年資，未曾核予退休給與之情，已以函文檢附原告之代課教師核薪通知書、原服務學校服務證明書等相關證件送至教育部查悉，轉請教育部協助開具證明（原證12）；嗣經教育部於111年3月21日臺教學（一）字第1110029117號函覆南投縣政府，並說明教育部已將原告之代課教師核薪通知書（原證3-5）、原服務學校服務證明書（原證6-7）及軍官士官士兵支領退伍除役給與申請書（原證13）、教育部111年5月份退伍除役名冊（原證14）等文件，函中小學教育主管機關即南投縣政府權責所認定之「核薪通知書」及「學校服務證明書」等相關證明文件，並於上開退伍除役名冊中（原證14），已明確記載併計代理國中教師之年資共2年又23日，此當屬於教育部所出具證明無疑。
（三）另據國防部111年6月15日國資人力字第1110147791號函詢教育部，關於「服現役前曾任教育人員，且未核給退休給與，經教育部出具證明者，得併計退除給與」之事宜。俟經教育部於111年6月27日以臺教學（一）字第1110060143號函請國民中學主管機關即南投縣政府協助查核上開事宜，南投縣政府查核原告確實於服現役前，曾任職代課之教育人員年資共計2年23日等情，再以111年7月8日府教學字第1110164295號函文回覆教育部並稱：原告有擔任南投縣教育人員之上開年資並無核給退休給與。足證原告於服役前，確實曾任教育人員及未核給退休給與之事實無疑，堪認教育部上開函文之公文書，性質上誠屬「教育部出具證明」甚明。
（四）綜上，原處分及訴願決定自應將原上開年資一併計入原告退除給與之年資核算，被告及國防部訴願會並無任何裁量權限空間可言，方符合正當法律程序及法治國之依法行政、法律保留原則、裁量濫用禁止原則。
二、原告服役前受聘任「國中代理教師」一職，自屬於教育人員：
（一）按憲法第108條第1項第4款、第110條第1項第1款、第111條，及地方制度法第18條、第19條，並觀諸教育基本法第9條規定，國民教育與幼兒教育主管機關為直轄市、縣(市)政府。足認中小學校之國民義務教育乃劃歸由各縣市政府之權限無訛。
（二）依教育人員任用條例第1條、第2條之規定，係指該條例所任用之對象而言，即任用於各公立各級學校校長、教師、職員、運動教練，社會教育機構專業人員及各級主管教育行政機界定何謂「教育人員」之意義或範疇。申言之，其他教育人員如在私立學校之教師，或者公立學校但在非屬該條例規定範圍內之其他從事教學活動人員例如「代理教師」，亦均屬於教育人員無疑。又按公立各級學校之代理教師之任用，乃依據教師法第47條第2項規定，授權中央主管機關即教育部制定「高級中等以下學校兼任代課及代理教師聘任辦法」（原名稱：中小學兼任代課及代理教師聘任辦法）（下稱代理教師聘任辦法）所聘任，上開法令即屬於教育人員任用條例第1條後段規定「本條例未規定者，適用其他有關法律之規定。」且代理教師聘任辦法第2條第3款規定「代理教師：指以全部時間擔任學校編制內教師因差假或其他原因所遺之課務者。」。揆諸上開規定，更足證原告服役前受聘任「國中代理教師」一職，自屬於教育人員甚明。
（三）原告於服役前曾任職於公立國中學校之代理教師，既屬於中小學校之教育人員一環，則有關於中小學代理教師之受聘、有無退休給與及年資併計等事項，當屬縣市政府（教育局）認定之權限無疑。從而，南投縣政府依法定權責，認定原告於服役前曾任代理國中教師年資，未曾核予退休給與之情，並函報教育部查悉，再由教育部行政協力開具相關證明文件而函請被告併計在案。原處分及訴願決定均未依照上開規定而適法認定原告服役前曾任代課國中教師，亦屬於教育人員之一環，已有認事用法之違誤；甚且徒以原告「無取得合格教師證」云云，更是於法無據，明顯增加上開法令所無退除給與之要件，無端限制、剝奪原告應受法令保障之合法基本權利，違反法治國之依法行政、法律保留原則、恣意禁止原則，更有濫用裁量之違法，已嚴重侵害原告之退除，及憲法對人民服公職、工作權、平等權等基本權利保障。
三、並聲明：
（一）請求對原處分（國防部陸軍司令部民國111年03月25日國陸人勤字第1110036427號函文）及訴願決定（國防部訴願委員會111年決字第278號）均予撤銷。
（二）請求課予被告應依原告服役年資26年6月6日及併計服役前之教育人員年資2年又23日，退伍給與年資共計28年6月29日，作成重新核算原告退伍給與之行政處分。
（三）訴訟費用由被告負擔。
參、被告則以：
一、原告未有經教育部出具曾任教育人員之證明：
（一）教育部於111年2月24日檢送被告之原告所申請退伍資料中，僅有南投縣政府開具之核薪證明及其任代課教師之學校聘書，未有教育部出具原告屬教育人員之年資證明，自難謂該當陸海空軍軍官士官服役條例施行細則第36條第1項第1款要件。
（二）被告於111年4月18日參加 陳歐珀 立法委員於國會辦公室所召開之協調會，由銓敘部、教育部代表及原告等與會，經協調將由教育部函釋審認原告代課年資得否採計後，被告再依此辦理更審，惟教育部於111年4月28日臺教學（一）字第1110039368號函復，該函未「實質」審認系爭年資是否得採計為教育人員年資，僅敘明原告申請資料已隨日前公文檢附，請被告依權責核處。基此，被告仍無從審認。
二、原告不具中等學校教師資格，與教育部併計年資函釋未合：
（一）按教育部88年10月11日台人（三）字第88117089號函釋（下稱88年函釋），公立學校教師於85年1月31日退撫新制實施前擔任實缺、懸缺代課年資，於補實為編制內專任教師後，依學校教職員退休條例辦理退休時均准予併計。又參照教育部92年7月3日台人（三）字第0920079306B號函釋（下稱92年函釋），曾任公、私立高中職以下學校年資退休年資之採計應為編制內、專任、合格、有給之年資，所稱「合格」，係指符合任教當時法令所訂各級各類學校教師或試用教師遴用資格，退休時並由當事人檢具相關證明文件，報由主管教育行政機關審核認定者。
（二）揆諸教育人員任用條例第13條，原告僅係○○○○○○○○○00年畢業，亦未取得教育學科及學分；故原告雖有教育部94年8月17日核定專科以上學校講師資格，仍與前開條例所規範之中等學校教師資格有間，系爭年資雖屬編制內有給職缺，惟原告未具教育人員任用條例所定之中等學校教師資格，遂原告主張應併計系爭年資容有誤會。
三、至原告稱被告未予併計軍人退除年資，違反平等原則一節，有關系爭年資是否得以採計退除年資，不同的職域之主管機關基於各該規範目的，而有不同採計標準，且其事物本質尚有不同，系爭年資之採計認定，縱有別於其他職域規定，仍難認與平等原則有違，原告所訴核不足採。
四、並聲明：
（一）駁回原告之訴。
（二）訴訟費用由原告負擔。
肆、兩造不爭之事實及兩造爭點：如事實概要欄所述之事實，業據提出原處分（見本院卷第19-21頁）、訴願決定（見本院卷第28-33頁）、被告111年5月份退伍除役名冊（見本院卷第23頁）、教育部88年10月11日台人（三）字第88117089號函（見原處分卷第11-12頁）、教育部92年7月3日台人（三）字第0920079306B號函（見原處分卷第13-14頁）、111年3月8日核發軍官士官士兵退除給與審定名冊（見本院卷第25-26頁）、教育部111年7月27日臺教學（一）字第1110068195號函（見本院卷第51頁）、南投縣政府111年3月17日府教學字第1110068133號函（見本院卷第53-54頁）、原告110年12月22日軍官士官士兵支領退伍除役給與申請書（見本院卷第55頁）、國防部111年6月15日國資人力字第1110147791號函（見本院卷第175-176頁）、軍官、士官服現役前曾任教育人員年資查註範例（見本院卷第177頁）、教育部111年6月27日臺教學（一）字第1110060143號函（見本院卷第179頁）、南投縣政府111年7月8日府教學字第1110164295號函（見本院卷第181頁）等本院卷所附證物為證，其形式真正為兩造所不爭執，堪信為真，兩造之爭點厥為：
一、教育部已否出具「原告曾任教育人員2年又23日且未核給退休給與」之證明？
二、系爭2年又23日之教育年資，得否併計軍人退除年資？
伍、本院之判斷：
一、本件應適用之法條與法理：
（一）教師法第47條第2項規定：「兼任、代課及代理教師之權利、義務、資格、聘任、終止聘約、停止聘約之執行與其通報、資訊之蒐集、查詢及其他相關事項之辦法，由中央主管機關定之。」
（二）教育人員任用條例第1條規定：「教育人員之任用，依本條例行之。本條例未規定者，適用其他有關法律之規定。」
（三）教育人員任用條例第2條規定：「本條例所稱教育人員為各公立各級學校校長、教師、職員、運動教練，社會教育機構專業人員及各級主管教育行政機關所屬學術研究機構(以下簡稱學術研究機構)研究人員。」
（四）教育人員任用條例第13條規定：「中等學校教師應具有左列資格之一：一、師範大學、師範學院各系、所畢業者。
二、教育學院各系、所或大學教育學系、所畢業者。三、大學或獨立學院各系、所畢業，經修習規定之教育學科及學分者。四、本條例施行前，依規定取得中等學校教師合格證書尚在有效期間者。」
（五）以下要點、規則核乃執行母法（陸海空軍軍官士官服役條例第60條、教師法第47條第2項）之技術性、細節性行政規定，與立法意旨相符，且未逾越母法之限度，行政機關予以適用，自無違誤：
1、陸海空軍軍官士官服役條例施行細則第36條第1項第1款規定：「合於支領退除給與之軍官、士官，依下列規定併計退除給與：一、服現役前曾任公務人員或教育人員，且未核給退休給與，經銓敘部或教育部出具證明者，得併計退除給與。在退伍、除役或停役後再任公務人員或教育人員之年資，除經回復現役者外，不得將該公職年資或教職年資併計退除給與。」
2、高級中等以下學校兼任代課及代理教師聘任辦法第2條第3款規定：「本辦法所稱兼任、代課及代理教師，定義如下：三、代理教師：指以全部時間擔任學校編制內教師因差假或其他原因所遺之課務者。」
二、教育部已出具「原告曾任教育人員2年又23日，且該年資未核給退休給與」之證明，系爭2年又23日之教育年資，應可得併計軍人退除年資：
（一）被告雖主張教育部於111年2月24日檢送被告之原告所申請退伍資料中，僅有南投縣政府開具之核薪證明及其任代課教師之學校聘書，未有教育部出具原告屬教育人員之年資證明，自不該當陸海空軍軍官士官服役條例施行細則第36條第1項第1款要件。又教育部於111年4月28日臺教學（一）字第1110039368號函復，未「實質」審認系爭年資是否得採計為教育人員年資，僅敘明原告申請資料已隨日前公文檢附，請被告依權責核處，難認教育部已出具原告曾任教育人員之證明云云。
（二）惟陸海空軍軍官士官服役條例施行細則第36條第1項第1款僅規定「服現役前曾任教育人員，且未核給退休給與，經教育部出具證明」，即得併計退除給與，並未規定「該教育人員年資，必須教育部採計為公立學校教師退休時之教育年資，始得併計退除給與」之字樣。經查本件國防部111年6月15日國資人力字第1110147791號函教育部，請求協查「原告是否具教育人員年資；如是，請參照附件範例出具許員教育人員年資證明公函提供陸軍司令部憑辦」，其附件記載「軍官、士官服現役前曾任教育人員年資查註範例」「ＯＯＯ君服役前曾於……懸缺代課，前述懸缺代課年資共Ｏ年Ｏ日，經審未核給退休給與，並得採為教育人員年資。」（見本院卷第175-177頁），經教育部函南投縣政府教育處「主旨：有關本部○○○○○○○○前○○○○許藝瀞曾任教育人員年資查註事項，請查照惠復。說明：一、依國防部111年6月15日國資人力字第1110147791號函（如附件影本）辦理。二、經查許員服現役前曾於82年8月20日起至83年7月31日止任職南投縣立○○國民中學懸缺代課、83年8月20日起至84年7月31日止及84年8月20日起至84年10月31日止任職南投縣立○○國民中學懸缺代課，前述懸缺代課教師年資共計2年23日（服務證明如附件），請貴處協查上列年資是否核給退休給與，以利本部提供國防部核辦其退伍年資查註事宜。」（見本院卷第179頁），南投縣政府111年7月8日府教學字第1110164295號函復稱「有關函詢○○○○○○○○前○○○○許藝瀞曾任本縣教育人員年資查註乙案，經查無核給退休給與之資料，請鑒核。」（見本院卷第181頁），可知針對國防部111年6月15日國資人力字第1110147791號函之年資查註事項，教育部於前揭二函件中之往來中，已經實質上證明了「原告服現役前曾任懸缺代課教師，前述懸缺代課教師年資共計2年23日，且上列年資未經核給退休給與」，原告即已符合陸海空軍軍官士官服役條例施行細則第36條第1項第1款「併計退除給與」之要件。再觀諸教育部出具之「教育部民國111年5月份退伍除役名冊上」（見本院卷第57頁），其「退除給與年資（含併計年資）」欄位記載「28年6月29日（含受訓年資6月7日，教育人員年資2年23日）」等字樣，亦可為相同之認定，被告前揭「軍官、士官服現役前曾任教育人員年資查註範例」，要求教育部之證明須記載「得採為教育人員年資」字樣，乃就陸海空軍軍官士官服役條例施行細則第36條第1項第1款所未規範之事項，恣意擴張「教育年資得併計退除給與」之要件，本院自不受其拘束。
三、被告復主張原告不具中等學校教師資格，與教育部併計年資函釋（88年函釋、92年函釋）未合，且原告僅係○○○○○○○○○00年畢業，亦未取得教育學科及學分；故原告雖有教育部94年8月17日核定專科以上學校講師資格，仍與教育人員任用條例第13條，所規範之中等學校教師資格有間，系爭年資不得採計為「教育年資」，亦不得「併計退除給與年資」云云。
四、惟查88年函釋、92年函釋均係就「依學校教職員退休條例辦理退休時，教育年資如何採計」之解釋，原告擔任教官前之代理（課）教師年資，固不得採為「公立學校教師退休時之教育年資」，但原告並非公立學校教師退休，系爭代理（課）教師年資，即應依陸海空軍軍官士官服役條例施行細則第36條第1項第1款來採計「軍人退伍時之教師年資」，而非依照88年函釋、92年函釋來採計「軍人退伍時之教師年資」。
蓋只有在以教師身份退休時，教育部才會要求「可計入教師退休年資者，以取得教師證書，且受聘為公立各級學校編制內、合格、有給、專任教師者為限」，但軍人退伍時，因擔任教官前之代理（課）教師年資，不可能具備前揭條件，故教育部仍請國防部自行決定是否併入退伍年資。此觀諸訴外人 王柏潔 軍訓教官退伍時，王柏潔任職軍訓教官之○○○○○○曾函詢教育部，教育部105年8月2日臺教學（一）字第1050102463號函「說明三」記載「取得合格教師證書並受聘為公立各級學校編制內、合格、有給、專任教師，得採認併計為教育人員退休年資」，但「說明五」卻記載「本案王員擔任教官前之代理（課）教師年資得否併計為退伍年資，惠請貴部釋示」，並以正本送國防部（見本院卷第125-126頁），同案之教育部簽稿會核單並載明「案內許 王官 （按應係「王員」之筆誤）擔任教官前之代理（課）教師年資得否併計為退伍年資，因涉陸海空軍軍官士官服役條例規定，建請洽國防部釋疑。」（見本院卷第127-128頁），均可知軍人退伍時「擔任教官前之代理（課）教師年資，得否併計為退伍年資」，涉及陸海空軍軍官士官服役條例規定，教育部亦認為其採計方式與「公立學校教職員退休」之年資採計方式不同。
蓋陸海空軍軍官士官服役條例施行細則第36條第1項第1款僅規定「服現役前曾任教育人員，且未核給退休給與，經教育部出具證明」，即得併計退退除給與，並未規定「該教育人員年資，必須教育部採計為公立學校教師退休時之教育年資，始得併計退除給與」之字樣，已如前述，本件原告縱不符合教育人員任用條例第13條之「中等學校教師資格」，與教育部併計年資函釋（88年函釋、92年函釋）未合，但原告「服現役前曾任教育人員，且未核給退休給與，且已經教育部出具證明」，已如前述，則原告擔任教官前之代理（課）教師年資，縱教育部不會採為「公立學校教師退休時之教育年資」，但依陸海空軍軍官士官服役條例施行細則第36條第1項第1款，仍應採計為「軍人退伍時之退伍年資」，被告主張尚不足採。
五、縱上，原告擔任代理教師2年又23日之年資，已符合陸海空軍軍官士官服役條例施行細則第36條第1項第1款得併計退除給與之規定，被告依教育部88年函釋、92年函釋，審認前揭代理教師2年又23日之年資，不符合陸海空軍軍官士官服役條例施行細則第36條第1項第1款得併計退除給與之規定，非無違誤，訴願決定未予糾正，竟予維持，亦有未合，均應予以撤銷。且系爭教師年資2年又23日已經教育部出具證明，原告訴請併計年資2年又23日重新核算退伍給與，為有理由，被告即應依原告服役年資26年6月6日及併計服役前之教育人員年資2年又23日，退伍給與年資共計28年6月29日，作成重新核算原告退伍給與之行政處分。
六、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國112年8月31日
審判長法官陳心弘
法官鄭凱文法官畢乃俊
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形所需要件(一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。(二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。2.稅務行政事件，具備會計師資格者。3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。中華民國112年8月31日
書記官李依穎