裁判字號：臺灣新北地方法院112年訴字第969號刑事判決
裁判日期：民國113年01月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決112年度訴字第969號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告李信佑指定辯護人本院公設辯護人彭宏東上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度少連偵字第178號），本院判決如下：
主文甲○○共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。扣案之含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包共拾包（驗餘淨重共計參拾點壹陸公克）、含有第三級毒品愷他命及溴去氯愷他命之白色透明晶體共拾參包（驗餘淨重共計參拾肆點零玖參肆公克）、蘋果廠牌紅色ＩＰＨＯＮＥＳＥ行動電話壹支均沒收。
事實
一、甲○○明知4-甲基甲基卡西酮、愷他命、溴去氯愷他命均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，依法不得持有、販賣，竟與真實姓名年籍不詳、通訊軟體Telegram（下稱TG）暱稱「山」之人，共同意圖營利，基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意聯絡，先由暱稱「山」之人提供毒品，甲○○則於民國112年3月8日前某時許，持蘋果廠牌紅色IPhoneSE行動電話，連結網際網路，登入通訊軟體Wechat（下稱微信），並暱稱「傑森」刊登「今晚去哪玩解放夜生活」，並以「飲料」作為暗語，而隱喻販賣毒品內容之文字，以招攬不特定之毒品買家。適有新北市政府警察局海山分局員警於民國112年3月8日19時24分許，執行網路巡邏時發現上開販毒訊息後，旋佯為毒品買家以微信與甲○○聯繫，雙方達成以新臺幣（下同）6,500元之價格交易10包含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包（下稱毒品咖啡包）、含有第三級毒品愷他命、溴去氯愷他命之毒品2包，並相約在新北市中和區中山路2段340巷口前見面交易之合意。
嗣甲○○於112年3月8日20時15分許，依約前往新北市中和區中山路2段340巷口，與佯裝毒品買家之員警見面，員警於交付6,500元現金後，甲○○即交付10包毒品咖啡包、2包愷他命，經員警確認甲○○所交付者確實為毒品後，立即明身份並當場逮捕甲○○，因而未遂，並扣得毒品咖啡包共10包(驗餘淨重30.16公克)、販賣及販賣後所剩餘之第三級毒品愷他命、溴去氯愷他命成分毒品13包（驗餘淨重共計34.0934公克）及蘋果廠牌紅色IPhoneSE行動電話1支等物，而查悉上情。
二、案經案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵起訴。
理由
壹、程序部分
一、按學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一，而「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為二種偵查類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」。前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。關於「創造犯意型之誘捕偵查」所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦。縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具證據能力；而關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院100年度台上字第2811號判決、99年度台上字第7411號判決，10
2年度台上字第3427號判決、102年度台上字第3245號判決參照）。查本案關於被告甲○○於112年3月8日之犯行遭查獲過程，係佯裝購毒者之員警，與被告達成販賣毒品咖啡包10包、愷他命2包之合意（詳後述），當日雙方見面欲交貨及付款，揆諸上揭說明，自屬「提供機會型之誘捕偵查」，為合法之偵查犯罪技巧，本案警方所蒐集之證據，自有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。其中第2項之「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院105年度台上字第2801號、99年度台上字第4817號判決參照）。本判決下列認定事實所引用卷證之所有供述證據，均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均未主張排除前開證據能力（見本院112年度訴字第969號卷，下稱本院卷，第53頁、第99至102頁），且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
三、至其餘本判決憑以認定被告犯罪事實之下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由㈠前揭犯罪事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理時坦
承不諱（見臺灣新北地方檢察署112年度少連偵字第178號卷，下稱偵卷，第60頁；本院卷第52頁、第103頁），並有新北市政府警察局海山分局員警所製作之職務報告、通訊軟體微信、通訊軟體TG之對話內容截圖、對話內容譯文、現場暨查獲照片等附卷可稽（見偵卷第31至36頁、第51至57頁），復有毒品咖啡包共10包（驗餘淨重共計30.16公克）、愷他命13包（含販賣未遂之2包，驗餘淨重共計34.0934公克）、蘋果廠牌紅色IPHONESE行動電話扣案可憑，有新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷（見偵卷第17至19頁），又被告為警查緝時，所起出之毒品咖啡包共10包、白色或透明晶體共13包，經鑑定後咖啡包部分檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮；白色或透明晶體13包則檢出第三級毒品愷他命以及溴去氯愷他命成分乙節，有內政部警政署刑事警察局112年4月21日刑鑑字第1120051634號鑑定書、臺北榮民總醫院112年5月9日北榮鑑字第C0000000號、第C0000000-Q號鑑定書各1份在卷（見偵卷第77至78頁），是前揭證據均足以作為被告自白之補強，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪信屬實。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院109年度台上字第3049號、109年度台上字第557號判決參照）。次按販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素，而異其標準，故常機動調整，非可一概而論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情；然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，即謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。再者，毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之風險，平白無端轉讓他人，而有從中賺取價差或量差以牟利之意圖（最高法院110年度台上字第4157號、107年度台上字第1884號判決均同此見解）。查被告販賣毒品咖啡包及愷他命與佯裝購毒者之員警之過程中，被告既欲向佯裝購毒者之員警收取金錢並先行交付毒品咖啡包10包、愷他命2包，此如前述，是被告如事實欄一所示之行為外觀上顯均具備販賣毒品犯行之構成要件，且被告於偵查時已陳稱其販賣毒品就是要賺外快等語（見偵卷第60頁），而可認定被告係出於營利之意圖而為之，即屬販賣行為。據此，本案事證明確，被告與真實姓名年籍不詳、通訊軟體TG暱稱「山」之人共同販賣第三級毒品而混合2種以上毒品咖啡包共10包、愷他命2包未遂之犯行，已臻明確，應依法論科。
二、論罪科刑㈠按4-甲基甲基卡西酮、愷他命以及溴去氯愷他命均係毒品危
害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品毒品，依法不得販賣以及過量持有；又按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。警方為求破案，授意執勤員警佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院100年度台上字第4498號判決參照、110年度台上字第3537號判決亦同此意旨）。本件被告以通訊軟體微信與偽為買家之員警談妥交易內容後，即由被告攜帶毒品咖啡包、愷他命至前開約定地點，欲販與佯裝購毒之員警並收取價金，嗣經警表明身分而遭查獲，則被告既已著手實施販賣毒品行為，實已達販賣毒品罪之著手階段，後因員警欠缺購買真意而不遂，應屬未遂犯。
㈡次按毒品危害防制條例第9條第3項規定：「犯前5條之罪（即
同條例第4條至第8條之罪）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」，且依立法理由可知該條項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，而應論以獨立之罪名。查被告販賣毒品中之白色或透明晶體，經鑑定含有第三級毒品「愷他命」、「溴去氯愷他命」成分一節，有上開鑑定書可考，本件毒品之型態，將二種以上之毒品置於同一包裝摻雜調合，無從區分，屬混合二種以上不同級別之毒品，而應論以獨立之罪名，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，至其意圖販賣而持有毒品咖啡包、愷他命之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院110年度台上字第4903號判決參照）。
㈢被告與真實姓名年籍不詳、通訊軟體TG暱稱「山」之人就如
事實欄一所示之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。㈣查被告已著手於販賣如事實欄一所示販賣第三級毒品而混合
二種以上之毒品行為之實行，惟尚未售出上開毒品旋為警查獲，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕之。
㈤按犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減
輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查本件被告就其如事實欄一所示販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂之犯行，於偵查及本院審理時均自白犯罪，業如前述，應依上開之規定減輕其刑，並依法遞減輕之。
㈥爰審酌被告明知販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品為違
法行為，猶鋌而走險，而販賣毒品咖啡包、愷他命，所為非但違反政府為防制毒品危害，維護國民身心健康之政策，且因毒品一般具有成癮性，施用毒品者一旦成癮，戒除毒癮非易，被告無視他人身心健康，販賣毒品與他人，提供他人毒品來源，戕害國民身心健康，並破壞社會治安，所為誠屬不該，所幸本案經員警於執行網路巡邏時所發覺被告，而未生販賣毒品與他人之結果，另考量被告犯罪始終坦承販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行，態度尚佳，兼衡酌其智識程度，家庭生活與經濟狀況，暨其犯罪動機、目的、手段、持有以及販賣毒品之數量及期間等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，以示懲儆。
三、沒收㈠按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，應予沒收銷燬
之毒品，以查獲之第一、二級毒品為限。而毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重5公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如販賣第三級毒品者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯販賣第三級毒品罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之（最高法院96年度台上字第88
4號判決、99年度台上字第338號判決參照）。㈡查本件扣案供被告販賣毒品所用之毒品咖啡包共10包（驗餘
淨重為30.16公克）、販賣毒品所用以及販賣毒品所剩餘之第三級毒品愷他命共13包（驗餘淨重共計34.0934公克），經檢驗結果，確實呈現第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、愷他命、溴去氯愷他命如前，是上開扣案物品均屬違禁物，均應依刑法第38條第1項之規定沒收之。又包裝上開毒品之包裝袋共23只，雖經鑑定機關於鑑定時儘可能將原送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，然以現今所採行之鑑驗方式，原送驗包裝袋內仍會殘留微量毒品而無法完全析離，有法務部調查局93年11月16日調科壹字第09362396550號函文可參，且無析離之實益與必要，是就該包裝袋共23只應整體視為毒品，併予諭知沒收之。至於鑑驗耗損之毒品，因已滅失，爰不另宣告沒收，併此敘明。
㈢扣案之前揭蘋果廠牌紅色IPhoneSE行動電話，為被告犯如事
實欄一所示犯行所用，業據被告於本院準備程序時坦認在卷（見偵卷第52頁），並有通訊軟體推特對話翻拍照片如前，是該扣案之蘋果廠牌紅色IPHONESE行動電話即為被告用以販賣毒品所用之物，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。㈣至扣案之蘋果廠牌IPhone14PRO（黑色）、蘋果廠牌IPhone
SE（白色）行動電話各1支以及現金11,800元雖均為被告所有，然與本件被告販賣毒品犯行無關，業據被告於本院準備程序時供述在卷（見本院卷第52頁），故前開扣案物不於本案為沒收沒收之諭知，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決處如主文（本案採判決精簡原則，僅引述程序法條）。本案經檢察官乙○○偵查起訴、檢察官陳炎辰到庭執行職務。
中華民國113年1月10日
刑事第五庭審判長法官胡堅勤
法官王筱維法官賴昱志上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官張至善中華民國113年1月10日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。