臺灣新北地方法院109年度訴緝字第2號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院109年訴緝字第2號刑事判決

裁判日期：民國109年03月16日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決109年度訴緝字第2號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告陳逸平選任辯護人黃偉甄律師
王志超律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第24705號），本院判決如下：
主文陳逸平共同販賣第三級毒品未遂，累犯，處有期徒刑壹年拾壹月，扣案摻有第三級毒品之咖啡包參包（合計驗餘淨重參點參參玖捌公克，含外包裝袋參個）、三星廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）均沒收。
事實
一、陳逸平明知「4-甲基甲基卡西酮」、「5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺」均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟與真實姓名年籍不詳綽號「 大雄 」之成年男子（下稱「大雄」），共同基於意圖營利而販賣摻有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺」成分咖啡包之犯意聯絡，先由「大雄」於民國106年8月7日晚間6時25分許前某時，在通訊軟體WeChat（下稱微信）「夢幻遊樂園全語音」之公開群組中，以暱稱「（熊頭像圖樣）（上線中）」發布「秘獨家手工自製超有感能（吃圖樣）能（睡圖樣）能（跑圖樣）能（跳圖樣）能（愛心符號圖樣）開心舒服絕不會尬保證不打槍打槍給你退另外：還有數量有限正版 梅豔芳 會開心舒服又會飄試過的人都說（大拇指圖樣）回客率高大小量皆可歡迎長期配合嚴禁吃米不吃米價者勿來嚴禁2486者勿來自取地：三蘆地區雙北地區皆有外送唷依地區收車資」之販售毒品訊息，適有新北市政府警察局瑞芳分局貢寮分駐所員警於同日執行網路巡邏察覺有異，遂佯裝買家而與「大雄」聯繫，雙方議定以新臺幣（下同）1,500元交易含上述毒品成分之咖啡包3包，並約定於同日晚間9時許，在新北市○○區○○街○○巷口交易。陳逸平於同日晚間7時許接獲「大雄」指示後，即於同日晚間9時許，攜帶上述毒品咖啡包3包到場並交付予佯裝買家之員警，旋經警逮捕，並當場扣得上開毒品咖啡包3包（合計驗前淨重4.0921公克，合計驗餘淨重3.3398公克）及陳逸平用以與「大雄」聯繫之三星廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）而未遂。
二、案經新北市政府警察局瑞芳分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本案判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，對被告陳逸平而言，性質上屬傳聞證據者，公訴人、被告及其辯護人均於審判程序表示同意具有證據能力（本院訴緝卷第77至78頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法取證或不當之情形，復均與本案之待證事實間具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，應認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上揭事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時坦承不諱（偵卷第12至13、48頁，本院訴緝卷第31、78頁），核與證人即員警 邱彥禎 於偵訊時所證相符（偵卷第54至55頁），並有新北市政府警察局瑞芳分局自願搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、員警職務報告書、員警與被告微信通話譯文、扣案物品照片、微信群組販售毒品廣告訊息及對話內容擷圖與翻拍照片在卷可稽（偵卷第19至23、26至28、36至42頁），復有上開毒品咖啡包3包及三星廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）扣案可佐。又扣案之咖啡包3包（合計驗前淨重4.0921公克，合計驗餘淨重3.3398公克）經送鑑驗結果，確含第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺」成分乙節，亦有臺北榮民總醫院106年9月22日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（一）、
（二）存卷為憑（偵卷第73至74頁），足認被告之自白與事實相符，堪以採信。
（二）按所謂販賣毒品行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。又販賣第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺」係屬違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，其販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，加以我國對毒品販賣查緝甚嚴，販賣毒品之刑度極重，且被告向上游購入毒品亦需付出鉅資，不無成本壓力，苟若無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓毒品或祇為原價量出售之可能，況本案員警亦係以約定價購之方式取得毒品，並非無償取得，被告於警詢時亦供稱：其販賣1包毒品咖啡包可以獲利大約450元等語（偵卷第11頁），足認被告確有藉販售毒品咖啡包獲得一定利益之情，故其主觀上應有販賣毒品之營利意圖無訛。
（三）綜上所述，被告之自白核與事實相符，本案事證明確，被告所為上開犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）查被告與「大雄」共同基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意聯絡，先由「大雄」在網路上（微信）刊登對外出售毒品咖啡包之訊息及與喬裝買家之員警談妥交易之數量、價金、時間、地點，並由被告出面交付毒品及收取價金，已著手於販賣第三級毒品犯行之實行，雖因員警係喬裝買家以執行查緝，並無實際向被告購得毒品之真意，故本件毒品交易並未完成，然被告主觀上既有販賣第三級毒品之意思，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，自仍成立販賣第三級毒品之未遂犯。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告販賣前意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為其販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告與「大雄」就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
（二）被告前因妨害兵役治罪條例案件，經本院以104年度簡字第1716號判處有期徒刑2月確定；又因詐欺案件，經本院以104年度簡字第5759號判處有期徒刑2月確定，上開2罪經本院以105年度聲字第1169號裁定定應執行刑為有期徒刑3月確定，於105年7月8日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，又無司法院釋字第775號解釋所指個案應量處最低法定刑且無法適用刑法第59條酌減規定，致所受刑罰超過所應負罪責之情形，爰依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
（三）被告已著手於販賣第三級毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
（四）按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。其立法目的，在使毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，鼓勵被告自白認罪，開啟其自新之路，對被告於偵查及審判中均自白者，增列應減輕其刑之規定，採行寬厚之刑事政策。此所謂自白，乃對自己犯罪事實全部或一部為肯定供述之意，至於行為人之行為應如何適用法律，屬法院就所認定之事實，本於職權而為法律上之評價，並不以被告自承所犯之罪名為必要（最高法院103年度台上字第127號判決意旨參照）。被告於警詢時，即已自承其有參與本案聯繫及交付毒品、收取價金事宜，並供承其可享有獲利等語（偵卷第10至12頁），則其既已就自己所為之販毒主要犯罪事實於偵查中為肯認之供述，復於本院審理時坦承全部犯罪事實，揆諸前開最高法院見解，亦應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法先加後遞減之。
（五）至辯護人雖主張被告本案犯罪情節非重，請求依刑法第59條規定酌減其刑云云。然按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。經查，被告所為販賣第三級毒品未遂之犯行，其法定本刑為「處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，法院本得考量案件具體情形，於7年以上至15年以下之有期徒刑間量刑；且被告所犯本件販賣第三級毒品未遂罪，經依未遂犯及偵審中自白規定遞減其刑後，其最低刑度為有期徒刑1年10月（因有累犯加重事由），較之被告共同在網路上對不特定人販賣第三級毒品，對於他人生命、身體及社會治安之危害程度而言，實難認其有何科以最低度刑仍有情輕法重、顯可憫恕之情形，是本院認為被告所涉販賣第三級毒品未遂犯行，尚無從依刑法第59條規定酌減其刑，附此敘明。
（六）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以正當途徑合法掙取金錢，明知毒品之施用具有生理成癮性及心理依賴性，不僅殘害施用者自身健康，導致精神障礙、性格異常，甚至可能造成生命危險，且因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟為謀其個人私利，而共為本案販賣第三級毒品未遂犯行，所為甚屬不該，惟念其於犯後尚知及時醒悟，坦承犯行，犯後態度不差，再參酌其犯罪之動機、目的、手段及所欲販賣第三級毒品之數量及金額，暨其智識程度、家庭經濟生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收部分：
（一）查，扣案摻有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺」成分之咖啡包3包（合計驗餘淨重3.3398公克），為違禁物，故上開毒品暨與內裝毒品無法完全析離之外包裝袋3個，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
（二）扣案三星廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告所有、持供本案犯行所用之物，此據被告自承在卷（本院訴緝卷第78頁），不問屬於犯罪行為人與否，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃佳彥提起公訴，檢察官李芷琪到庭執行職務。
中華民國109年3月16日
刑事第十四庭審判長法官楊筑婷
法官郭峻豪法官陳佳妤上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官王若安中華民國109年3月16日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。