裁判字號：臺灣高等法院107年上易字第2467號刑事判決
裁判日期：民國108年02月14日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決107年度上易字第2467號上訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告許印榮上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院106年度審易字第3376號，中華民國107年9月21日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署106年度偵緝字第1115號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於民國105年12月11日上午7時許，在桃園市○○區○○路○○號工地，見被害人甲○○放在該處之咖啡色夾克及黑色華碩廠牌手機（下稱系爭手機）有機可乘，遂以徒手竊取甲○○之夾克1件（口袋內有新臺幣500元）及手機1支，得手後離去。因認被告涉犯刑法第320條第1項之竊盜罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定；認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又依刑事訴訟法第161條第1項之規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯竊盜罪嫌，係以證人即被害人甲○○於警詢時之指訴、證人即桃園市○○區○○路○○號屋主 謝在 印之於偵查中之證述、曾在該址經營檳榔攤之 劉雅蓁 之於警詢時之證述及通聯調閱查詢單2份等證據，為其主要論據。惟訊據被告堅決否認有竊盜犯行，並辯稱：系爭手機是伊向朋友借的，伊並沒有偷系爭手機及被害人之夾克、現金500元等語。經查：
㈠證人即被害人甲○○於警詢時證稱：「因為我今（11）日約
07時發現我放在一樓工地的夾克及手機遭竊，所以至所報案，我是於105年12月11日07時○○○區○○路○○號工地發現夾克及手機遭竊，遭竊物品為夾克一件、新台幣500元及手機一支，夾克是咖啡色的，手機為黑色華碩智慧型手機外面有深藍色保護殼，遭竊手機號碼為0000000000，最後一次撥打時間為105年12月11日01時左右，撥打對象為我朋友，…（遭竊現場）門鎖沒有被破壞，我是在今天（11）日約03時將一樓工地的鐵捲門打開，然後我就在二樓做其他工作，等到早上要離開時才發現夾克不見了，夾克大約新台幣1000元，口袋裡面有新台幣500元，手機約新台幣2000元，現場沒有監視器，但外面隔壁店家有」等語（見偵卷第11頁），是執此充其量可認被害人之手機等物確有失竊之事實，但其既未指明竊嫌之性別、年齡、體形、容貌特徵，或提供案發時之監視畫面等俾憑審認查對，要無從依其證詞率認被告即為竊取該手機等物之人。
㈡系爭手機之序號為000000000000000，而0000000000號行動
電話門號之申請人為被告乙○○，該門號自105年12月12日上午9時39分起即配用序號000000000000000之「系爭手機」，迄105年12月13日23時18分4秒止，受、發話及收、發簡訊共計43通，其中至105年12月12日16時2分31秒止，共11通通訊紀錄之基地台位置各在桃園市○○區○○街○○號4樓及樓頂、成功路2段913號、943號、忠愛路2段498號，105年12月12日21時7分7秒發話1通之基地台位置為桃園市○○區○○路○○○號中大會館，嗣自是105年12月12日23時15分4秒起至翌（13）日15時29分52秒止，此期間共16通通訊紀錄之基地台位置各為桃園市○○區○○路○○○號、桃園市○○區○○路0段000號、仁德街66號4樓及頂樓、藍埔段1496、1497地號、工業四路9號，105年12月13日16時2分29秒至16時19分59秒之3通通訊紀錄，基地台位置各為桃園市○鎮區○○路○○巷○號7樓、新榮路26號7樓之1，俟105年12月13日17時7分44秒起至18時46分57秒止，此期間共6通通訊紀錄之基地台位置各在桃園市○○區○○○街○○○號14樓（1通）、中大路300號中大會館（5通），後自105年12月13日22時26分40秒起至23時18分4秒止，此期間6通通訊紀錄之基地台位置則又回到桃園市○○區○○街○○號4樓及頂樓，此各情有通聯調閱查詢單2份為證（見偵卷第13至17頁），然稽此固可憑認被告確曾有使用「系爭手機」之事，抑且，被告亦不否認此擧，第查，所使用手機之取得緣由，或係拾得，或因價購、借用、承租、受贈等，來源甚廣，初不祇侷限「竊取」之途而已，是以既有上述多種其他可能併存，則唯據使用「系爭手機」乙隅，尚不足斷言被告確有竊取該手機等物之行徑，況循前揭通聯調查詢單，更見被告係遲至105年12月12日上午9時39分方插卡使用系爭手機，與被害人於105年12月11日上午7時許即發現失竊相較，已時隔1天餘之久，彼此顯然不具時間上之緊密性，甚且使用之初被告並係身處「桃園市觀音區」，再使用期間係身處「桃園市觀音區、大園區」等地居多，縱偶現身桃園市中壢區，亦在「中大路300號中大會館即中央大學」附近，是此咸與失竊地「桃園市○○區○○路○○號」殊不具任何地緣之關聯性，是基此「不具時間上之緊密性」及「不具任何地緣之關聯性」視之，不僅難認被告有竊盜行為，復參酌手機、門號SIM卡之需求係相伴衍生，即緣於空有門號卻乏可配用之手機，遂生此需求始想方設法蒐羅可用之手機，不寧唯是，於短短2日內即共有多達43通之通訊紀錄，尤徵當時被告對使用手機之需求極殷，於獲取時勢必立即插卡使用，被告係於「105年12月12日上午9時39分不久前之同日上午某時，在桃園市觀音區某地」始取得系爭手機，顯具極高之蓋然性，從而係待與失竊時相隔一段時間後，才輾轉經由他人，並在與盜所相距頗遠之異地落入被告之手，此一可能性不能排除，稽此足徵被告辯稱：該支手機係向友人借用等語，應非妄言子虛，已堪值採信。
㈢證人 吳福龍 於原審審理時證稱：「（請說明105年年底時我
有去你的中壢環西路的辦公室，辦公室前面有檳榔攤，那時候我被通緝我沒有朋友怕警察抓，而你是我小時候玩伴就去你那裡玩，我去那邊剛好手機沒電，所以就向也在你那邊的另一個朋友 阿洋 《音譯》借電話，他就借我一支電話讓我插SIM卡用了幾天，有無這件事？）我知道阿洋有電話借被告用，被告有拿走，我印象中是一兩天，但是確實幾天我不知道」、「（阿洋叫什麼名字？）姓巫，巫什麼洋我不知道，他們整群都在我這邊，他們那時候剛回來沒有地方住就到我那邊去幫忙，因為我前面是檳榔攤」、「（你有無印象是什麼手機？）沒有印象」、「（被告拿了手機以後是不是就離開了？）沒有，還在我們公司」、「（你在環西路27號的承租期間是何時？）忘記了，我有契約書要問我太太，租好幾年了」、「（阿洋大概幾歲人？）五十幾歲」等語（見原審卷第41至42頁），復其既稱「被告拿了手機以後還在我們公司」，並佐以被告於原審審理時供承：「我去他（指吳福龍）辦公室時還要待一段時間」等語（見原審卷第63頁），偵查中且供稱：「那一陣子，我手機都是跟別人借的，因為我那時有毒品通緝，我有在環西路暫住幾天」等語（見偵緝卷第65頁反面）。是被告使用該支手機之地點應在「桃園市○○區○○路」或此址附近，與被告使用「系爭手機」之初係身處「桃園市觀音區」，再使用期間更係身處「桃園市觀音區、大園區」等地居多之情迥異，稽此固可認被告在吳福龍處向「 洋哥 」借用者係另支而非系爭手機，然被告於偵查中即已供稱：「（105年年底手機之廠牌？）忘記了，因為當時我常換手機，我105年底有換過4、5支手機，有時候手機壞掉或手機沒電而換手機，〈我有跟3、4個朋友借過手機使用〉，其中我知道真實姓名的有住○○○區○○路的吳福龍，年約45、46歲，另外還有 古向洋 （音譯），我都叫他「洋哥」（音譯）年約52歲，上開這2人於105年底都住○○○區○○路上，其他我不知道真實姓名，…我記得當時我確實有換手機使用，〈但該次手機是誰借給我使用的，我忘記了〉」等語（見偵緝卷第42頁），換言之，吳福龍或「洋哥」不過為被告曾借用手機之「3、4個朋友中之2人」，而借用手機猶非屬生活中異常之事項，是被告混淆誤認借用之對象，殆屬人情之常，況被告更已供明「但該次手機是誰借給我使用的，我忘記了」等語，據此至多可認被告實係錯置系爭手機之借用對象，尚不足以採為不利於被告之認定，復執被告果曾向「洋哥」借用手機使用數日此情觀之，可見其確有向友人商借手機使用之習慣，益徵被告辯稱：系爭手機係借自友人等語，並非全無理由。
㈣被告於偵查及原審準備程序中固辯稱：系爭手機係撿到的云
云。但於106年5月5日、106年5月25日偵查中皆稱系爭手機係借用云云，惟106年5月25日該次偵查庭又稱係向「洋哥」借用，吳福龍應該知道「洋哥」等情（見偵緝卷第42、65頁），至106年8月2日檢察官偵查時，因吳福龍經傳喚未到（見偵緝卷第83頁點名單），證人即桃園市○○區○○路○○號屋主 謝在印 則到庭證稱：「沒有（聽過一個叫「洋哥」的人），無法（找到吳福龍）」等語，被告當庭聞此並經檢察官訊以「找不到洋哥，有何意見？」，則改稱：「手機是我在附近撿的」云云（見偵緝卷第84頁反面），復於原審準備程序時，被告先辯稱：「我在地檢署時就有說不是我拿的，我朋友借我電話」云云，後經訊以「找得到這個人嗎？」，被告先稱：「他是我小時候的玩伴叫做吳福龍」云云，但後謂：「（到底是撿到的還是借的？）我不確定」，應該是撿的，「（不是跟吳福龍借的？）就算他來了他也不會承認」，…「（你要傳吳福龍嗎？）當時在地檢署有傳喚過他沒有來」云云（見原審卷第24至25頁），是被告否認犯罪事實所持之辯解，前後固有不一，但縱有虛偽或縱屬不成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第482號、1831號判例參照）。
㈤證人謝在印固為桃園市○○區○○路○○號之屋主，但未同住
該址，則其將該屋出租給吳福龍後，實際曾出入、逗留甚或居住該屋者，究係幾人或各係何人，謝在印無從瞭若指掌，洞澈詳悉，事屬當然。另劉雅蓁係於106年3月間向房東謝在印承租該屋開設「老總檳榔店」，此據其於警詢時陳述明確（見偵緝卷第69頁），其對承租前之105年12月間有關該屋之住用實情並無所悉，尤屬當然。該2人各稱「沒有（聽過一個叫『洋哥』的人）」、「沒聽過古向洋」等語縱令為真，亦未能否認吳福龍證稱確有「『阿洋』，姓巫，巫什麼洋，他們整群都在我這邊，他們那時候剛回來沒有地方住就到我那邊去幫忙，因為我前面是檳榔攤」等語，即認屬實，亦非屬被告竊盜行為之積極證據，尚不能遽採為被告有罪之判決基礎。
㈥綜上所述，檢察官所提出之證據，尚不足以為被告犯竊盜罪
之積極證據，或其指出證明之方法，經本院逐一剖析，相互參酌，仍無從形成被告有罪之心證，是不能證明被告犯罪。
四、本院審理結果，認原審對被告為無罪之判決，已於原判決詳細論述其理由，其認事用法，均為妥適。檢察官上訴意旨仍就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為事實上之爭執，指摘原審判決被告無罪不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中華民國108年2月14日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官呂寧莉法官周明鴻以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官謝雪紅中華民國108年2月14日