裁判字號：最高法院102年台非字第8號刑事判決
裁判日期：民國102年01月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○二年度台非字第八號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 陳文政 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣南投地方法院中華民國一００年八月二十三日第一審確定簡易判決（一００年度投刑簡字第二三三號，聲請簡易判決處刑案號：台灣南投地方法院檢察署一００年度偵字第一０八號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳文政持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之第三級毒品愷他命壹包（驗餘淨重肆拾柒點玖伍玖貳公克，含包裝袋壹只）沒收。
理由
壹、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條規定，受徒刑之執行完畢，或受一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言，若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣法院依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行之刑確定後，其在未裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予以扣除，不能認已執行完畢（最高法院83年度台上字第5578號、84年度台非字第284號、95年度台非字第320號判決參照）。二、經查本件被告前於民國96年間，因持有改造手槍，違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣屏東地方法院以97年度訴字第326號判決，判處有期徒刑6月確定，於98年8月4日執行完畢（下稱甲案），嗣被告於同年4月間，又因持有改造手槍及販賣改造手槍，違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣高等法院高雄分院以100年度上更二字第43號判決，分別判處有期徒刑3年6月、8月15日確定（下稱乙案），上開二案，因合於數罪併罰規定，經台灣高等法院高雄分院於101年8月22日，以101年度聲字第1134號裁定，定應執行有期徒刑4年2月確定，並由台灣南投地方法院檢察署檢察官以101年度執更助字第82號指揮執行中，前開已執行完畢之6月有期徒刑，僅應扣除而已，被告仍應執行扣除後之有期徒刑3年8月15日，執行期滿日為104年5月14日，此有刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院高雄分院101年度聲字第1134號裁定、台灣南投地方法院檢察署檢察官101年度執更助廉字第82號執行指揮書可稽。是本件被告形式上雖於98年8月4日執行完畢，惟因再與乙案合併定應執行刑，前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，被告既仍在執行中已如前述，揆諸首揭說明，本案被告於99年12月21日再犯本罪，並未構成累犯。詎原判決不察，誤為累犯，依累犯論處並加重其刑，自屬違背法令。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
貳、本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯；刑事訴訟法第三百七十八條及刑法第四十七條第一項分別定有明文。而被告有應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中部分罪之有期徒刑先執行完畢後，法院經檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定後，其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因其後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行之刑，前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢。經查，本件被告陳文政有上揭非常上訴理由所述
甲、乙案之違反槍砲彈藥刀械管制條例案件共3罪，均經法院判處罪刑確定，及經裁定應執行刑為有期徒刑4年2月（此為有期徒刑部分，另併科罰金新台幣4萬8千元）確定（並由台灣南投地方法院檢察署檢察官於101年10月3日核發101年度執更助廉字第82號執行指揮書〈甲〉，記載刑期起算日為101年3月31日，扣除羈押折抵刑期198日及前開形式上已執行之有期徒刑6月後，其執行期滿日為104年5月14日），有卷附刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院被告前案紀錄表、檢察官執行指揮書及相關裁判可稽，則被告於99年12月21日被查獲持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，其所為本件犯行，顯非係在前述甲、乙案合併定應執行之刑，經檢察官指揮執行完畢之後再犯，不符合累犯之要件，乃原判決適用刑法第四十七條第一項規定，論被告以累犯，並加重其刑（量處有期徒刑5月），有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第2項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十一條第五項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項、第三十八條第一項第三款，判決如主文。
中華民國一○二年一月十一日
最高法院刑事第三庭
審判長法官邵燕玲
法官孫增同法官李麗玲法官林立華法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年一月十六日
Q附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第十一條第五項持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下罰金。