裁判字號：臺北高等行政法院103年訴字第1534號判決
裁判日期：民國104年03月26日
裁判案由：退伍
臺北高等行政法院判決
103年度訴字第1534號103年3月12日辯論終結原告 郭三豐 被告國防部陸軍司令部代表人 邱國正 （司令）送達處所同上訴訟代理人 謝承哲 送達處所同上
許承靜 （兼送達代收人）送達處所同上 范姜輝 送達處所同上上列當事人間退伍事件，原告不服國防部中華民國103年8月15日103年決字第060號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件原告起訴後，被告代表人由 嚴德發 變更為邱國正，茲據其聲明承受訴訟（本院卷第108頁），核無不合，應予准許。
二、事實概要：緣原告係陸軍航空指揮部特戰訓練中心上尉通信官，於民國80年8月16日考入中正國防幹部預備學校（下稱「中正預校」)初級部就讀，83年8月13日續讀該校高級部，畢業後於87年8月18日考入陸軍軍官學校正期班，於91年
7月12日畢業初任少尉，並於94年9月1日至96年6月22日期間於中正理工學院公費全時進修碩士班。原告於103年4月14日申請於同年6月1日退伍，經陸軍航空指揮部呈報被告審認，以原告於87年就讀陸軍軍官學校正期班，依當年度軍事學校正期班、專科班聯合招考新生簡章（下稱「系爭簡章」）第9點第1款第1目規定，法定服役年限應為10年，原告係於91年7月12日初任少尉，且因其進修碩士班應延長服役3年7個月，故其申請於103年6月1日退伍，於法不合，乃以103年5月19日國陸人勤字第1030013616號令（下稱「原處分」）否准所請。原告不服，提起訴願，經國防部
103年8月15日103年決字第060號訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：㈠本件應適用原告80年入中正預校時之國軍役期管制規定，即係依陸海空軍軍官士官服役條例（下稱「服役條例」）第46條規定，施行前之役期管制為8年而非修法後之10年役期管制。有關被告抗辯中正預校並非軍事校院，排除適用服役條例，原告主張應適用原告中正預校入學時之規定，將中正預校就讀期間納入計算，自80年起算，原告應得於103年退伍。又依軍事學校及班隊設立變更停辦標準第7條規定，預備學校為軍事學校；中正預校組織規程第1條法源依據為軍事教育條例，既屬軍事學校且為軍事教育，故被告主張中正預校僅為國、高中教育，實屬有誤。再者，被告以中正預校於92年2月6日後已非屬基礎教育，反面解釋下即承認原告於80年入學時為基礎教育。㈡蓋服役條例於84年修訂，乃原告進入中正預校就讀後4年之事，無法證明中正預校非軍事院校，又修正前服役條例規定全文皆未見限制中正預校之適用，此爭議點僅憑國防部之解釋函令補充，實有違法律保留原則。而國防部資源規劃司104年2月11日國資人力字第1040000590號函釋係屬解釋性行政規則，只能溯及法規生效之日起始有適用，惟修正前服役條例係於84年訂定，顯無法證明80年時之中正預校為軍事院校與否，故該函釋實已擴張法律射程範圍，已逾越母法規定。另原告就讀中正預校時，持有軍人補給證、支領軍人薪資，受軍事管理，亦有兵籍資料，均可證中正預校為軍事校院，且相關權利義務又與官校生並無不同，故役期亦應比照80年入學官校之學生，方符合平等原則。㈢役期管制對任何軍校學生而言，皆為將來發生之事，不可能有任何軍事學校之入學生即役期管制，必須待任官後始存役期管制之問題，是三軍官校入學生應適用行為時之招生簡章而非任官時之役期規定，即應適用入學時當年的官校正期班之役期管制規定，故原告非依系爭簡章規定，且未見過系爭簡章。又服役條例係規定軍事校院學生畢業後而有任官者，始有役期管制，並未規定人民必須在哪一所學校、哪一階段開始啟動軍事教育，中正預校與三軍官校一樣都是軍事基礎教育養成的過程，故中正預校學生可比照81、82年三軍官校之入學生，依修正前服役條例第46條修正施行前之規定，役期管制年限至多為8年等情。並聲明：㈠訴願決定及原處分均撤銷。㈡被告對於原告103年
4月14日申請，應於本院判決後1個月內，作成准予退伍之處分。
四、被告則以：㈠依國防部100年8月11日國力規劃字第1000002713號令，說明服役條例第7條、第8條、第9條及第10條之規定，應係指於軍事校院完成常備軍官、常備士官、預備軍官或預備士官教育，期滿合格者服之，即為初官任用，而同條例第11條、第44條、第45條及第46條規定之軍事校院亦屬相同，未包括預備學校。復依國防部資源規劃司104年2月11日國資人力字第1040000590號函，以服役條例所定之「軍事校院」均未包括預備學校，同條例第46條規定之「軍事校院」，係指完成各該教育期滿合格後，予以初官任用，服軍官或士官役，故非指「中正預校」之預備教育。㈡按「中正預校附設實驗初級部80年度新生甄選簡章」第1點招生簡介規定，服役年限依官校正期班、專科班及士校常士班（技勤士官)服役規定辦理。而系爭簡章第9點規定，正期學生應服役期為10年。準此，本件原告於服役條例施行後，於87年8月18日考入陸軍軍官學校正期班就讀，依服役條例第11條第l項規定，原告服役年資應依系爭簡章第9點第l款第
1目規定，正期學生男生畢業後服常備軍官現役10年，則原告自91年7月12日任官後應服役期10年，且因其進修碩士班，應自屆滿現役最少年限之翌日起算延長服現役3年7個月，故其申請於103年6月1日退伍，實未達法定應服役期限，未核定其退伍，於法洵屬有據。至原告所言其非依系爭簡章，亦未見過系爭簡章，其僅看過80年中正預校國中部招生簡章，惟依中正預校附設實驗初級部80學年度新生甄選簡章，其內容明定服役年限依官校正期生服役規定辦理，原告於入學時（中正預校國中部)即應受該簡章之拘束，原告所陳亦不足採。㈢預備學校教育按92年2月6日修正公布前之軍事教育條例第5條雖列為基礎教育，惟所稱預備學校教育，依同條例第16條規定，係指依國民教育法及高級中學法規定所設之預備學校，是於該學校分設國中部及高中部，仍非完成軍官或士官教育，況預備學校教育於軍事教育條例第5條92年2月6日修正公布後，已非屬基礎教育（本院100年度訴字第2051號判決參照)。現行適用之服役條例乃合併「陸海空軍軍官服役條例」及「陸海空軍士官服役條例」（均為48年制定公布，88年廢止)，非原告所稱84年所新增法規，另法規之適用仍程序從新原則、即應適用新生效的法規處理後續之行政程序，因此原告服役年限，應適用現行之服役條例，縱適用舊法，廢止前之陸海空軍軍官服役條例第9條：
「常備軍官服現役年限為10年」，亦規定常備軍官須服10年，原告陳述違反被告「信賴保護原則」顯係誤解法律之適用等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
五、上開事實概要欄所述之事實經過，為兩造所不爭執，並有原告兵籍資料、原告103年4月14日軍官士官士兵支領退伍除役給與申請書、原處分、國防部103年8月15日103年決字第060號訴願決定（訴願卷可閱覽部分第13至18頁、第21頁、第3頁、第104至106頁）等影本在卷可稽，自堪認為真正。本件兩造之爭點為：被告以原處分否准原告之退伍申請，有無違誤﹖國防部100年8月11日國力規劃字第1000002713號令釋，是否違反法律保留原則？本院判斷如下：
㈠按「常備軍官役，以適齡男子或現役或後備之士官、士兵，
依志願考取軍事校院或國內外同等學校，完成常備軍官教育，期滿合格者服之。」、「常備軍官服現役不得少於六年，常備士官服現役不得少於四年，由國防部依軍事需要，於招生時明定之。」、「本條例施行前，考入軍事校院就讀或任官者，以入學時招生簡章所定服現役年限，為其服現役最少年限。但軍官服現役年限超過八年者，以八年為限；士官服現役年限超過六年者，以六年為限。」服役條例第7條、第11條第1項及第46條分別定有明文。準此，常備軍官之主要來源及應受之教育乃以適齡男子或現役或後備之士官、士兵，依志願考取軍事校院或國內外同等學校，完成常備軍官教育，期滿合格者服之。常備軍官之役期，服役條例僅明定服現役之最少年限，餘由國防部依軍事需要，按供需原理，於招生時明定之，以使役期保持彈性；又服役條例係於84年8月11日公告，經行政院於85年12月16日（85）台人政企字第41476號令發布定自86年1月1日起施行，惟服役條例施行後，常備軍官、常備士官服現役最少年限，係依軍事需要，按招生簡章規定服之，長短或有不同。為保障服役條例施行前（86年1月1日）考入軍事校院就讀或任官者之權益，該條例第46條乃明定渠等服現役最少年限，以入學時，招生簡章所定服現役年限為準，惟軍官超過8年者，以8年為限，士官超過6年者，以6年為限。
㈡次按「……三、查服役條例第7條所定之軍事校院，揆諸第
8條、第9條及第10條之規定，應係指於軍事校院完成常備士官、預備軍官或預備士官教育，期滿合格者服之，即為初官任用，同條例第11條、第44條、第45條及第46條規定之軍事校院亦屬相同，均未包括預備學校，即中正預校。四、綜上，有關在服役條例施行前（86年1月1日）就讀中正預校，施行後升讀三軍五校正期班人員應服現役最少年限一節，仍應依正期班招生簡章所定年限為其最少服役年限，方符法制。」業經國防部100年8月11日國力規劃字第1000002713號令釋在案（訴願卷可閱覽部分第85至86頁），核屬主管機關國防部基於職權就陸海空軍軍官士官服役條例所為之釋示，係闡明法規之原意，無違立法本旨及法律保留原則，本院自得援用。且廢止前陸海空軍軍官服役條例係於48年8月14日制定公布，而現行服役條例係於84年8月11日公布，86年
1月1日開始施行，因陸海空軍軍官服役條例與現行服役條例合併，88年5月5日乃將陸海空軍軍官服役條例廢止。惟不論廢止前陸海空軍軍官服役條例第6條或服役條例第7條均規定：「常備軍官役，以適齡男子或現役或後備之士官、士兵，依志願考取軍事校院或國內外同等學校，完成常備軍官教育，期滿合格者服之。」此所定之「軍事校院」應指於軍事校院完成常備士官、常備軍官教育，期滿合格者服之，即為初官任用，因此廢止前陸海空軍軍官服役條例第9條第
1項規定，常備軍官服現役年限為10年……。服役條例第11條、第46條有關常備軍官之服役年限，其中條文所指之軍事校院，應與前開廢止前陸海空軍軍官服役條例第6條或服役條例第7條之軍事校院均屬相同，係指完成各該常備士官、常備軍官教育，期滿合格後，予以初官任用，服軍官或士官役，不包括預備學校即中正預校之預備教育。是以，國防部前開令釋亦與司法院大法官釋字第287號解釋意旨無違（行政主管機關就行政法規所為之釋示，係闡明法規之原意，固應自法規生效之日起有其適用）。原告主張被告引用國防部
100年8月11日令釋有違法規溯及既往原則云云，自有未合，未能採取。
㈢經查：原告係於服役條例施行後之87年8月18日，始考入陸
軍軍官學校正期班就讀，此有其兵籍資料附卷可參（見訴願卷可閱覽部分第17頁），依服役條例第11條第1項規定，其服役年限於招生時明定之，是依系爭簡章第9點（見本院卷第67頁）服役規定第1款正期學生第1目規定，男生服役10年。原告雖曾於80年8月16日考入中正預校初級部就讀，惟依國防部前開100年8月11日國力規劃字第1000002713號令釋，服役條例第46條規定之軍事校院，並未包括中正預校，是原告既非屬服役條例施行前考入軍事校院就讀者，尚無該條例第46條本文及但書規定之適用，亦即不適用該條但書軍官服現役年限以8年為限之規定。準此，原告依系爭簡章規定，法定服役年限應自91年7月12日任官後應服役期10年，且因其進修碩士班，應自屆滿現役最少年限之翌日起算延長服現役3年7個月，原告須至105年2月11日始服役期滿，故其申請於103年6月1日退伍，尚未達法定應服役期限。
準此，被告認原告未達法定服役年限，乃以原處分否准所請，於法並無不合。
㈣本件原告依系爭簡章所定資格、條件，報名參加軍事學校招
生並經錄取而入學就讀，即與軍事學校成立行政契約，並基於該行政契約而生特別身分，則有關之招生簡章、服役條例及相關法規命令即構成行政法律關係權利義務之內容，原告應受各該規定有關現役最少年限之拘束。又原告於80年入中正預校時，該校簡章即明定服役年限依官校正期班、專科班及士校常士班服役規定辦理（見本院卷第62頁）；廢止前陸海空軍軍官條例第9條第1項前段規定，常備軍官服現役年限10年；服役條例第11條第1項則規定，常備軍官服現役不得少於六年，常備士官服現役不得少於四年，由國防部依軍事需要，於招生時明定之；再依原告所入學陸軍軍官學校之系爭簡章第9點第1款第1目規定，正期學生男生服役10年。是依上開規定及簡章，不論係依舊法即原告入中正預校後之廢止前陸海空軍軍官服役條例第9條第1項之規定，或係依原告入陸軍軍官學校之服役條例或系爭簡章之規定，原告之服役期限均為10年，原告主張其役期應比照80年入學預校之學生云云，尚無足採。
㈤原告雖以：其於80年就讀中正預校，87年畢業後，並未參加
軍校聯招考試入學，其從未見過系爭簡章等情為辯。惟查，依原告之兵籍資料（本院卷第73頁），原告固係中正預校87年畢業生升讀陸軍軍官學校，惟其並未載有「免試直升」之情形，是其主張係直升進入陸軍軍官學校就讀等情，已有未合。次依系爭簡章除第9點規定錄取正期學生之服役期間規定外，更於第10條鉅細靡遺臚列錄取學生於受訓期間、服役期間及退伍期間之相關待遇規定（見本院卷第67頁），原告既係於87年進入陸軍軍官學校就讀，其自無不知攸關其入學受訓、服役甚且退伍後相關權利義務規定之系爭簡章，否則不知權利義務為何，如何得知其於入學受訓期間之薪津、服裝、膳宿……等權利為何，是原告辯稱未見過系爭簡章，顯不足採。至於「本條例施行前，考入軍事校院就讀或任官者，以入學時招生簡章所定服現役年限，為其服現役最少年限。但軍官服現役年限超過8年者，以8年為限；士官服現役年限超過6年者，以6年為限。」固為服役條例第46條所規定，且為原告執以抗辯，然查該條例上開條文係於84年8月11日公告，86年1月1日施行，而原告係於87年8月18日入陸軍軍官學校就讀，91年7月12日自陸軍軍官學校畢業任官，均非在上開規定施行前，自無上開規定之適用，而不得執為原告有利之證明。
㈥原告雖主張：其於80年考入中正預校，持有軍人補給證、支
領軍人薪資，受軍事管理，即符合服役條例第46條所示之考入軍事校院，依該條但書之規定，服役年限應為8年，而被告以系爭簡章內訂定之服役年限為原告服役年限，顯無理由云云。惟按92年2月6日修正公布前之軍事教育條例第5條規定，雖將預備學校教育列為基礎教育，惟所稱「預備學校教育」，依同條例第16條規定，係指依國民教育法及高級中學法規定，所設之預備學校，於該學校分設國中部及高中部，仍非完成軍官教育，況軍事教育條例第5條規定，於92年
2月6日修正公布後，預備學校教育已非屬基礎教育。次查：原告於80年間就讀中正預校初級部，復於87年進入陸軍軍官學校就讀，至91年7月12日畢業並任官。揆諸前揭說明，原告雖於80年間就讀中正預校初級部，惟並不因此而生軍官法定役期，原告既於87年入陸軍軍官學校正期班，畢業後依服役條例任官，其服現役最少年限應依系爭簡章規定為10年，被告依系爭簡章規定，認定原告之法定服役年限應自91年
7月12日任官後應服役期10年，且因其進修碩士班，應自屆滿現役最少年限之翌日起算延長服現役3年7個月，原告申請於103年6月1日退伍，尚未達法定應服役期限，而以原處分否准原告之退伍申請，並無違誤。足見原告此部分之主張，不足採信。
六、綜上所述，原告主張各節，均無可採，本件被告所為原處分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷原處分及訴願決定，並命被告作成准予退伍之處分，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國104年3月26日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法官曹瑞卿
法官許瑞助法官王俊雄
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││者，得不委任律師│格或為教育部審定合格之大學或獨││為訴訟代理人│立學院公法學教授、副教授者。│││2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││形之一，經最高行│二親等內之姻親具備律師資格者。││政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││，亦得為上訴審訴│。││訟代理人│3.專利行政事件，具備專利師資格或│││依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國104年3月26日
書記官鄭聚恩