臺灣高等法院101年度上訴字第3219號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第3219號刑事判決

裁判日期：民國102年12月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第3219號上訴人臺灣 桃園 地方法院檢察署檢察官上訴人即被告吳獻祥選任辯護人陳鄭權律師
楊安騏 律師 劉彥良 律師被告許 德建 （原名 孫德建 ）指定辯護人本院公設辯護人 戴遐齡 被告林 忠翰 被告蔡 盛義 上二人共同指定辯護人 姜至軒 律師上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院99年度訴字第848號，中華民國101年8月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第7036、15238號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於吳獻祥共同販賣第二級毒品 甲基 安非他命部分（即原判決附表一編號5）、共同販賣第三級毒品愷他命部分（即原判決附表二編號1至3、7）暨定應執行刑部分，均撤銷。
吳獻祥犯如附表一編號1、附表二編號1至4所示之罪，各處如附表一編號1、附表二編號1至4所示之刑，應執行有期徒刑陸年捌月。未扣案之販賣毒品所得財物新臺幣柒仟伍佰元與 許德 建連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之；扣案之如附表四編號1之物沒收。
其他上訴駁回。
事實
一、吳獻祥（綽號貢丸）、 許德建 （原名孫德建，所犯本件販賣第二級毒品、第三級毒品有罪部分，業據原審判處應執行有期徒刑12年6月確定）均明知甲基安非他命（Ｍethamphetamine）為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，非經許可，不得持有、販賣。詎吳獻祥為圖許德建免費提供其毒品施用，明知許德建在販賣甲基安非他命，仍共同意圖營利參與販賣甲基安非他命，即由許德建以其所使用但由 王琮慶 申請之門號0000000000號行動電話（該門號
SIM卡係搭配許德建所有之LG-PCVS牌行動電話）作為販毒之聯絡電話。而綽號「 姊仔 」之成年女子於99年2月17日凌晨3時許，持其使用0000000000號行動電話撥打許德建使用上開門號行動電話，與許德建聯繫以新臺幣（下同）1000元購買1包（數量不詳）甲基安非他命事宜，許德建應允，綽號「姊仔」之成年女子前往許德建當時位於桃園縣八德市高城社區（八德市○○○街）租屋處，拿取甲基安非他命1包，惟未當場給付價金1000元。嗣許德建再指示吳獻祥至八德市○○○○道附近向「姊仔」收取價金1000元，許德建、吳獻祥以此方式共同販賣甲基安非他命予「姊仔」（販賣時間、地點、數量、方式、對象、價格，詳附表一編號1所示）。
二、吳獻祥、許德建均明知愷他命（Ketamine）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，非經許可，不得持有、販賣，吳獻祥竟與許德建共同基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命犯意聯絡，由許德建以其所使用但由王琮慶申請租用之門號0000000000號行動電話（該門號SIM卡係搭配許德建所有之LG-PCVS牌行動電話）作為販毒之聯絡電話，其販賣毒品分工方式如下：
㈠ 楊京翰 先於如附表二編號1、2、3所示之時間，與許德建
聯繫愷他命交易事宜後，許德建指示吳獻祥將如附表二編號
1、2、3所示 之愷 他命送至楊京翰位於桃園縣中壢市○○○路○○號住處交付愷他命並收取價金；許德建、吳獻祥以此方式共同販賣愷他命予楊京翰（販賣時間、地點、數量、方式、對象、價格，詳附表二編號1、2、3所示）。㈡ 王郁 升於附表二編號4所示之時間與許德建取得聯繫後，王
郁升表示要購買愷他命，許德建應允後，指示吳獻祥至桃園縣桃園市○○路○○號交付 王郁升 如附表二編號4所示之愷他命及收取價金，許德建、吳獻祥以此方式共同販賣愷他命予王郁升（販賣、時間、地點、數量、方式、對象、價格詳附表二編號4）。
三、嗣經臺灣桃園地方法院核發通訊監察書對許德建所使用之上開行動電話監聽多時，為警於99年3月9日下午5時50分許，在桃園縣桃園市○○路○○○○號前，於吳獻祥與 王郁升甫 完成愷他命之交易行為時，當場將 渠等 逮捕，並於王郁升身上扣得已交易完畢之如附表四編號4所示愷他命1小包（毛重1.15公克）及王郁升所使用之0000000000號行動電話1支（如附表四編號3所示〈含門號SIM卡〉）等物。並於同日晚上8時許，持臺灣桃園地方法院核發之搜索票於桃園縣桃園市○○路○○○○號4樓許德建租屋處執行搜索時，扣得如附表四編號1至3（除王郁升所有之門號0000000000號行動電話1支〈含門號SIM卡〉）之物。
四、案經新北市政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
甲、程序部分
壹、審理範圍：
一、本院僅就被告吳獻祥對原審判決有罪，即原判決附表一編號
5（起訴書附表編號06、本判決附表一編號1，下稱附表一編號1）所示販賣第二級毒品甲基安非他命，暨原判決附表二編號1、2、3（起訴書附表編號01第1、2、3次、本判決附表二編號1、2、3，下稱附表二編號1、2、3）、原判決附表二編號7（起訴書附表編號05第3次、本判決附表二編號4，下稱附表二編號4）所示販賣第三級毒品愷他命犯行，合法提起上訴部分進行審理。至於被告吳獻祥經檢察官起訴即起訴書附表編號01第4次所示，涉嫌共同涉嫌販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，原審判決無罪部分（原判決附表一編1），因檢察官未提起上訴而確定，不在本院審理範圍。
二、被告許德建、 蔡盛 義、 林忠翰 經原審判決無罪部分，檢察官合法提起上訴，本院僅就被告許德建、蔡盛義、林忠翰經原審判決無罪部分審理（詳後述）。至於被告許德建、蔡盛義經原審判決有罪部分，檢察官及被告許德建、蔡盛義均未提起上訴而確定，不在本院審理範圍。
貳、證據能力：
一、楊京翰、王郁升於警詢陳述，均有證據能力：㈠按刑事訴訟法第159條第1項固規定：被告以外之人於審判
外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，惟被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文，此為同法第159條第1項所稱「法律有規定」，而為傳聞法則之例外。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道、先前之陳述詳盡，於後簡略、有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年度台上字第4414號、96年度台上字第4365號判決要旨參照）。
㈡證人楊京翰於警詢時，對於附表二編號1至3所示其與許德
建電話聯絡購買第三級毒品愷他命後，由被告吳獻祥送毒品交付，並向其收取價金乙節，與其於本院審理時證稱：每次都是打電話與許德建聯絡交易毒品，至於許德建叫誰送來，我根本不認識，只是有1次「貢丸」（被告吳獻祥）說他要送過來，結果來的人不是他云云（見本院卷第189頁），有所不同。然查同案被告許德建於原審即供稱：我之前在楊京翰所經營翰城房地產公司上班，而吳獻祥之前也是在翰城房地產公司擔任工務，楊京翰與吳獻祥本來就認識了等語（見原審卷㈠第81頁）；復酌以楊京翰於檢察官偵訊時亦明確證述：吳獻祥有依許德建指示送愷他命給我，並收取價金等語（見99偵7036卷㈡第42頁、第43頁），核與其警詢時證述相符。足徵楊京翰與被告吳獻祥早已認識，是楊京翰於本院審理時證述：許德建叫送毒品來的人，我根本不認識，只是有
1次吳獻祥說他要送過來，結果送毒品來的人不是他云云，與事實不符，此情益徵楊京翰係因於本院審理時作證，與被告吳獻祥同時在庭，礙於人情壓力，始於本院審理時為上揭內容之證述。又楊京翰指證被告吳獻祥參與送交毒品愷他命及收取買賣價金情節之警詢筆錄，係楊京翰甫遭警方拘捕到案後所製作（見99偵7036卷㈡第33頁至第37頁），在此一突然、驚慌情狀下所為之陳述，理應沒有充裕的時間仔細思考要構陷何人、如何虛構犯罪情節將來才不至於被察覺而論以偽證罪，該陳述即具有相當之可信性；況依該警詢筆錄觀之，員警係開放性詢問方式，一問一答由楊京翰自由任意性陳述，楊京翰均能提出符常情之回答，自無從認定有何不合法誘導之情，是楊京翰於警詢陳述即更具有相當之可信性，嗣相較於在本院審理證述，其真實性更具擔保，揆諸前揭說明，楊京翰警詢筆錄，顯然較為可採，有證據能力。
㈢證人王郁升警詢時陳述，就被告吳獻祥與許德建所犯附表二
編號4之行為，被告吳獻祥負責交付毒品及交付價金，係涉及被告吳獻祥販賣第三級毒品罪成立與否之重要事項，且無其他證據證明證人王郁升之警詢筆錄有不宜作為證據之瑕疵，且其於警詢時就購買毒品種類、數量及價格暨交付價金過程所為陳述，基本事實與其於本院審理時證述情節相符，然王郁升於警詢陳述，因距案發時間較短，記憶較清晰，相較於本院審理時所為之證述，更為詳盡完整，是其於警詢之陳述具有可信之特別情況，且為證明被告吳獻祥犯罪事實存否所必要，自有證據能力。
二、證人楊京翰於偵查時向檢察官所為陳述有證據能力：按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告犯罪嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀乎刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人，並無必須傳喚被告使其在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時「得」詰問證人之機會而已。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為法律規定得為證據之傳聞例外。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，得作為判斷之依據（最高法院99年台上字第8129號判決要旨參照）。證人楊京翰於偵查中具結後向檢察官所為之陳述（見99偵7036卷㈡第45頁），固未經被告吳獻祥及辯護人詰問，惟已據被告及辯護人於本院審理時對楊京翰進行詰問（見本院卷第188頁至第189頁），即已賦予被告及辯護人對楊京翰詰問之機會，則證人楊京翰於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，揆諸上開說明，自得作為判斷之依據。
三、另按有事實足認被告或犯罪嫌疑人涉犯最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，通訊保障及監察法第5條第1項第1款定有明文。又有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。而依該監聽錄音譯成文字，其所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據程序，使之忠實再現以確保內容之真實、同一；惟當事人如已承認該錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，即與播放錄音有同等價值，自得採為判斷之依據（最高法院100年度台上字第4900號判決要旨參照），本件係由原審法院依上開規定核發通訊監察書，有核發該通訊監察書之相關資料在卷可稽（見原審卷㈠第231頁至第234頁）。
而卷附通訊監察譯文，係警方依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書執行監聽，再依據監聽錄音內容，譯成文字。本院於行準備程序時，詢問被告吳獻祥及其辯護人就本件通訊監察錄音譯文，證據能力有何意見，被告吳獻祥及其辯護人均稱：沒有意見，同意有證據能力（見本院卷第93頁）；迄於本院審理時，依法踐行調查證據程序時，被告吳獻祥表示沒有意見，而其選任辯護人則稱：同前所述及書狀所載有審判筆錄可查（見本院卷第336頁正、背面），而辯護人於本院準備程序僅對楊京翰、王郁升警詢及楊京翰偵查中陳述，表示無證據能力，餘均無意見，同意有證據能力（見本院卷第93頁背面），而楊京翰前揭警詢及偵查中、王郁升於警詢陳述有證據能力，已如前述，依諸前揭說明，卷附通訊監察譯文即得採為判斷之依據。
四、本案認定事實所引用之本件非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、辯護人及被告吳獻祥及辯護人於本院審理時對本院提示之卷證均未爭執其證據能力，未曾於言詞辯論終結前聲明異議，應認不爭執證據能力，本院審酌上開證據，均無違法取證及證明力過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，自有證據能力。
乙、實體部分
壹、撤銷改判部分（被告吳獻祥有罪部分）：
一、被告吳獻祥及辯護人答辯：㈠訊據上訴人即被告吳獻祥矢口否認有何附表一編號1所示販
賣毒品甲基安非他命予綽號「姊仔」之成年女子、暨附表二編號1、2、3所示販賣第三級毒品愷他命予楊京翰、附表二編號4所示販賣毒品愷他命予王郁升之犯行，辯稱：附表一編號1所示之甲基安非他命係許德建販賣給綽號「姊仔」之成年女子，我僅係受許德建交代前去向綽號「姊仔」之成年女子收取1000元，但我不知道1000元是許德建販賣毒品之對價，且未分到任何利益，我無營利意圖，與許德建無犯意聯絡；附表二編號1、2、3共3次販賣給楊京翰之愷他命，均係許德建直接販售予楊京翰，與我無關；另附表二編號
4販賣愷他命予王郁升，也是許德建與王郁升2人直接聯繫，與我無關，我與王郁升根本無任何買賣毒品關云云。
㈡辯護人則辯稱：被告吳獻祥與上開許德建販賣甲基安非他命
予綽號「姊仔」之成年女子、販賣愷他命予楊京翰、王郁升之犯行無關；被告吳獻祥根本不知道許德建與綽號「姊仔」之成年女子間買賣毒品甲基安非他命之事，僅單純受託前往收取1000元，而楊京翰為施用毒品愷他命之人，其指證之憑信性自較一般人薄弱，自難以其指證，作為被告吳獻祥之論罪依據；另王郁升係與許德建直接交易，錢也是交給許德建，是被告吳獻祥無營利意圖，亦無與許德建有犯意聯絡、行為分擔。退萬步言之，縱認吳獻祥有為許德建上開販賣毒品行為，代為收受款項，且所收取款項也全數交給許德建，其所為亦僅構成幫助犯云云。
二、經查：㈠認定被告吳獻祥附表一編號1所示販賣第二級毒品甲基安非他命予綽號「姊仔」之成年女子犯行之依據及理由：
⒈被告吳獻祥附表一編號1所示犯行，業據其於警詢供稱：我
有幫許德建販賣甲基安非他命，因為我都住在許德建住處，且他會免費請我施用毒品，所以才幫忙販售毒品，交易地點在桃園縣八德市○○○○道，甲基安非他命收取金額約1000等語（見99偵7036卷㈠第37頁至第38頁）。繼於檢察官偵訊時供稱：99年2月17日有一位持0000000000號行動電話之女子說有拿1000元給我，是因為許德建賣她1小包甲基安非他命1000元，我只負責收錢等語（見99偵7036卷㈠第161頁）；復於原審審理時，初始供稱沒有印象，但於許德建以證人身分當庭作證後，被告吳獻祥亦供承：有去八德市○○道那邊幫許德建收取1000元，去找許德建時也有將1000元交給許德建等語（見原審卷㈠第175頁）。是被告吳獻祥對於附表一編號1所示當天有至交流道附近收取1000元之客觀事實係坦認無訛。
⒉被告許德建於100年6月17日原審準備程序時供稱：該次有
賣甲基安非他命給一女子，是叫吳獻祥去幫忙收錢，金額1000元，但不確定是否為買賣毒品的錢等語（見原審卷㈠第82頁）；再於100年7月22日原審準備程序時供稱：「姊仔」是以前的鄰居，打電話說她要去新竹，並要我先給她1000元的甲基安非他命，回來後再給錢，然後我就叫吳獻祥去收錢，因為吳獻祥當時在八德市○○○○道附近，也有見過該女子，所以請他收錢再拿給我等語（見原審卷㈠第94頁背面）；另於100年11月22日在原審證稱：「姊仔」是以前住在八德市高城社區的鄰居，該次是要拿甲基安非他命，該次是拿
0.5公克1000元，「姊仔」大概講完電話10幾分鐘就來我的租屋處拿毒品，「姊仔」從新竹回來後，因為吳獻祥有見過「姊仔」，我就叫吳獻祥順路去八德市○○○○道附近拿錢，吳獻祥早就知道我有在販賣毒品....等語（見原審卷㈠第
172頁至第175頁）。是被告許德建亦供稱該次的確有委請被告吳獻祥前去八德市○○○○道附近向「姊仔」收取1000元無訛。雖被告許德建於原審亦供稱：沒有跟被告吳獻祥說要收什麼錢云云，然被告吳獻祥的確知道被告許德建有在販賣毒品，已據被告吳獻祥於偵查中亦供稱：是因為被告許德建賣對方（即持用0000000000號行動電話之綽號「姊仔」之成年女子）1包1000元之甲基非他命，才去八德市○○○○道附近收錢等語（見99偵7036卷㈠第161頁），是被告吳獻祥確實知悉所收取之金額1000元即為被告許德建與綽號「姊仔」之成年女子之毒品交易之所得無誤，被告許德建稱沒告知收取費用之名目，應係時間久遠記憶有誤所致，自難資為有利於被告吳獻祥之認定。
⒊被告許德建使用之0000000000號行動電話與0000000000號行
動電話之持用人綽號「姊仔」之成年女子，下列對話內容，足以認定被告許德建與綽號「姊仔」之成年女子，有販賣毒品甲基安非他命之犯行，臚陳如下：
⑴99年2月17日凌晨3時通聯內容為：
C（指「姊仔」）：德建喔，你可以1給我半個嗎？
A（許德建）：你說半個喔？
C：可以嗎？
A：1000喔？現金可以啊。
C：我明天給你，下班回來我就給你。
A：沒有，姊仔，我身上這些要給人，我怕自己都不夠了，所以我才要現金。
C：所以我才想說我去新竹回來再給你啊。
A：新竹回來什麼時候？
C：我新竹差不多要兩個小時吧，好不好？
A：我要先看一下還夠不夠。
C：不然你先看一下。⑵同日（99年2月17日）凌晨6時36分之通聯內容：
C：喂， 小欣 （被告許德建女友，張○欣（民國83年4月某
日生，真實姓名年籍資料詳卷）喔？
A（此處指被告許德建女友）：幹嘛？
C：你跟德建講說，我錢拿給貢丸（吳獻祥）了。
A：錢你已經拿給貢丸了喔？
C：嘿，你跟貢丸拿。
A：好。上開通聯內容，有被告許德建使用之0000000000號行動電話通訊監察譯文可按（見99偵7036卷㈠第110頁、第112頁）。是依前揭通訊監察譯文內容觀之，「姊仔」的確是先跟許德建表示要購買半個甲基安非他命，許德建允諾並稱價金為1000元於交付毒品後，未當場向綽號「姊仔」之成年女子收取價金，嗣綽號「姊仔」之成年女子則把價金交給依許德建指示前往收取價金之綽號「貢丸」即被告吳獻祥等情，亦核與被告吳獻祥、許德建所述相符，故該次甲基安非他命之交易，洵堪認定。另許德建於本院審理時固證稱：我叫吳獻祥去綽號「姊仔」之成年女子哪邊收錢，吳獻祥不知道那是什麼錢，我沒有告訴他那是什麼錢云云（見本院卷第190頁），惟查許德建於本院審理時上開證述，非但與其之前證述不符，亦與被告吳獻祥供述不符，已如前述，足見許德建於本院審理時上揭證述內容，顯係曲意迴護被告吳獻祥之詞，自難資為有利於被告吳獻祥之認定。
⒋至證人即門號0000000000號行動電話之申請人 黃鳳珠 ，固於
本院審理時證稱：門號0000000000號是我申請的，我交給我當時開人力仲介公司的男友 林志男 使用，我不清楚林志男為何再把該門號交予名為「 謝美雲 」之女子使用，此事我也是剛剛在庭上聽律師陳述才知道，我沒有叫過謝美雲綽號「姊仔」，且我也不認識許德建，亦未向他買過毒品等語（見本院卷第186頁背面至第188頁）。是黃鳳珠既僅是單純申請門號0000000000號交予林志男使用，且未向許德建購買毒品，亦不認識許德建，復未提及被告吳獻祥。是其上揭證詞自不得作為有利或不利被告吳獻祥之認定。另被告吳獻祥之辯護人復聲請傳喚證人林志男作證，待證事項為是否認識綽號「姊仔」之成年女子？是否於附表一編號1所示時間向許德建購買0.5公克毒品甲基安非他命？價格多少？如何給付價金？購買毒品是否與被告吳獻祥聯絡等，然查該次購買毒品者為綽號「姊仔」之成年女子，且被告吳獻祥確有受許德建指示前往收取價金，均如前述，此部分事證已臻明確，無再傳喚林志男必要，況林志男亦據本院多次傳拘無著（見本院卷第315頁至第318頁），附此敘明。
㈡認定被告吳獻祥附表二編號1、2、3所示販賣愷他命予楊京翰犯行之依據及理由：
⒈楊京翰於警詢時指稱：我在98年12月間某日、99年1月間某
日、99年2月間某日，有向許德建購買過3次愷他命，購買毒品重量若為5公克，則價格為2000元，我都是打電話向許德建訂購毒品，再由吳獻祥前來我位於中壢市○○○路○○號的住處交付毒品等語（見99偵7036卷㈡第36頁）；繼於檢察官偵訊時證稱：我於98年12月間、99年1月間、99年2月間分別向許德建購買愷他命共3次，都是購買5公克、2000元，交易則是由吳獻祥將愷他命送到我位於中壢市○○○路○○號住處外面，錢也是交給吳獻祥等語（見99偵7036卷㈡第43頁）。是證人楊京翰於警詢、偵訊證述主要基本事實相符。雖其於警詢時供稱：99年2月間某日該次係購買10公克、4000元等語，於偵查中則證稱：該次購買5公克、2000元等語，數量上略有不一，但仍能確認該次確實有交易無誤，且楊京翰另就許德建販賣甲基安非他命之部分亦明確指證許德建，而就許德建販賣甲基安非他命之部分，並未提及被告吳獻祥（見99偵7036卷㈡第43頁），卻在其購買愷他命之部分，特別提及被告吳獻祥有前來交付毒品並收取價金，顯然就許德建販賣愷他命之部分，被告吳獻祥確實有參與，否則楊京翰不會刻意提及被告吳獻祥。故楊京翰於警詢、偵訊中所述，洵足採信。另楊京翰於警詢、偵訊就附表二編號1、2、
3該次交易數量金額供述，雖略有不一，然許德建已稱：楊京翰購買的數量金額都差不多，故應以楊京翰於檢察官偵訊時證稱3次都是購買5公克、2000元較為可採。又按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；....證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年度台上字第1599號判例要旨參照）。是楊京翰雖就數量供述有前開些許差異，然本院參核卷內證據，認楊京翰證述3次都是購買愷他命5公克、價格2000元為可採。另楊京翰固於本院審理時證述：許德建叫送毒品來的人，我根本不認識，只是有1次吳獻祥說他要送過來，結果送毒品來的人不是他云云，此迥異於其於警詢證述，而楊京翰警詢時證述，具有較可信之特別情況，並為證明被告吳獻祥此部犯行所必要，已詳如前述，是楊京翰於本院證詞，顯係曲意迴護被告吳獻祥之詞，自難援為有利於被告吳獻祥之認定。
⒉參以被告吳獻祥於檢察官偵訊時供稱：我不知道楊京翰是誰
，有無綽號？但應該有在98年12月、99年1、2月替許德建送了3次愷他命到中壢市○○○路，只是時間久了比較模糊等語（見99偵7036卷㈡第160頁）；惟嗣於原審準備程序時供稱：我與楊京翰是朋友關係，中壢市○○○路○○號是楊京翰住的地方或他公司，我去過楊京翰的公司3、4次，但否認有販賣毒品給楊京翰云云（見原審卷㈠第71頁背面）；迨於原審審理時仍稱：我認識楊京翰，但沒有送愷他命到楊京翰住處云云（見原審卷㈡第66頁）。審之被告吳獻祥歷次供述，被告吳獻祥確實認識楊京翰，並非不熟識，被告吳獻祥卻於偵訊中故意閃躲其詞，供稱對楊京翰印象模糊，顯有迴避之情，但於檢察官偵訊時對於附表二編號1、2、3各次販賣愷他命予楊京翰之犯行仍表示坦承，足徵其雖承認犯行，然帶有恐懼，又無法否認，故於檢察官偵訊時坦承犯行，卻刻意模糊其詞至明。且被告吳獻祥分明認識楊京翰，有無與被告許德建共同販賣愷他命，自應甚為明瞭；況被告吳獻祥前即有多次施用毒品前案紀錄，自知販賣毒品如經查獲需科處重刑，苟確無此事，豈有於檢察官偵訊時為不利於自己供述之理。遑論楊京翰就愷他命交易部分之陳述與許德建以及被告吳獻祥於檢察官偵訊時陳述相符，被告吳獻祥確有於附表二編號1、2、3之時間，送愷他命給楊京翰，並收取買賣價金無訛。其後被告吳獻祥雖於本院審理時否認其詞，應為卸責之詞，不足採信。另楊京翰雖稱會先打電話與被告許德建聯繫，但未說明係何支電話號碼，故無從認定扣案如附表四編號1、2之行動電話及門號SIM卡即為許德建就該
3次犯行用以與楊京翰聯繫所用，附此敘明。⒊又許德建雖於原審供稱：楊京翰都是打電話問我有無愷他命
，我就將愷他命拿給楊京翰，他說人在公司叫我過去找他，我之前有在他的翰城房地產公司上班，地址是中壢市○○○路○○號，我們都是當面講的，我平常出門身上都會帶愷他命，見面時如果他要買，就直接拿給他，而我去楊京翰的房地產公司時，吳獻祥也會跟去，吳獻祥之前也有在楊京翰的房地產公司擔任工務，就是工人，他們本來就認識了，楊京翰要跟我買愷他命時，吳獻祥都在旁邊聊天，吳獻祥知道整個過程云云（見原審卷㈠第81頁背面）；復證稱：我有於附表二編號1至3之時地販賣愷他命給楊京翰，但應該沒有請吳獻祥送愷他命給楊京翰，有的話也是一起出門，沒有請他送過，楊京翰住的地方就是我們之前上班的公司，我都是先去停車，吳獻祥則先去找楊京翰，但東西都是在我身上，吳獻祥應該是有一起去過，但我在的時候就是我拿毒品給楊京翰並收錢，應該不是吳獻祥拿給楊京翰，不過吳獻祥應該都知道我去找楊京翰之目的，也有看到交易過程，這3次吳獻祥應該是有去，但不知道是不是都有去，如果吳獻祥沒去，楊京翰也不會講到他，楊京翰購買的數量、金額都差不多云云（見原審卷㈠第225頁至第226頁、第229頁）。然被告吳獻祥於警詢中早已自承有為被告許德建送毒品（見99偵7036卷㈠第37頁），而許德建卻稱只要送毒品都是一同前往，不會讓其他人單獨去，許德建於原審固對於自己所涉犯行坦承，但對於被告吳獻祥涉犯部分卻多有保留及代為隱瞞（見原審卷㈠第172頁背面、第173頁），是被告許德建於原審供稱被告吳獻祥僅在旁聊天，看見交易過程，顯然係迴護被告吳獻祥，不足採信。
⒋辯護人復辯稱：楊京翰為施用毒品之人，其證言可信性堪疑
云云，然查：楊京翰縱對於交易數量於警詢及檢察官偵訊時之供述固有些許差異，但仍得確認楊京翰證稱有3次交易，其證述內容並非不得特定，且許德建也坦承確實有於附表二編號1至3之時地進行交易，堪認附表二編號1至3之時間地點確實有愷他命之交易行為，而被告吳獻祥於偵訊中既已坦承犯行，益徵楊京翰所述並非虛捏；而許德建於原審供述顯係迴護被告吳獻祥，自不足採，更無從以許德建之說詞證明此3次交易均與被告吳獻祥無關；另被告吳獻祥既已於偵訊中坦承犯行，且於原審初次準備程序時即已坦認犯行（見原審審訴卷第51頁背面），嗣被告吳獻祥於原審及本院審理時再次翻異前詞，矢口否認犯行，顯為脫免刑責之詞，委難憑採。
㈢認定被告吳獻祥附表二編號4所示販賣愷他命予王郁升犯行之依據及理由：
⒈被告吳獻祥與許德建於警詢、偵查（見99偵7036卷㈠第13頁
、第36頁、第160頁至第161頁）及原審，對於附表二編號
4該次犯行均坦承不諱，核與證人王郁升於警詢及本院審理時證述情節相符（見99偵7036卷㈠第62頁至第63頁、本院卷第280頁背面至第283頁），並有99年3月9日在王郁升身上扣得之甫交易完成之愷他命1包扣案為憑（見99偵7036卷㈠第89頁），經送驗確實含有愷他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000號鑑定書附卷足佐參（見99偵7036卷㈡第180頁），且有99年3月9日下午4時42分至下午5時58分之間，被告許德建所使用0000000000號行動電話與王郁升所使用0000000000號行動電話之通訊監察譯文在卷可按（見99偵7036卷㈠第97頁背面、98頁背面），是被告吳獻祥該次共同販賣愷他命犯行，足堪認定。
⒉又證人王郁升於本院審理時明確證稱：附表二編號4該次交
易金額原為800元，但當時我身上只有500元，所以先給吳獻祥500元，後來就被警察抓了，失去聯絡，就沒有把尚欠
300元給他們等語（見本院卷第280頁背面、第281頁、第
283頁）。參以許德建與王郁升兩人間該次交易之通訊監察譯文內容：E（指證人王郁升）：沒辦法先全部給你800，剩下的明天給你嗎？）A（許德建）：當然可以啊（見99偵7036卷㈠第98頁背面）。參以，苟王郁升已交付全部價金，何以證稱僅給付500元，尚欠300元，自陷於債務人之地位，而為不利於己供述之理。堪認本次交易金額王郁升僅實際交付500元無誤。
㈣按非法販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命均
係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，且不論是以何形式包裝之第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命，均可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均達到明確外，委難查得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；而且第二級毒品甲基安非他命與第三級毒品愷他命價格非低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是許德建有從中賺取買賣差價牟利之意圖，應屬合理之認定。本件由於被告吳獻祥於本院審理時矢口否認有何附表一編號
1販賣甲基安非他命、附表二編號1至4販賣愷他命之犯行，且許德建亦未明確供述販賣毒品所得利潤，使本院無從確認其欲販賣所得之利潤。然參以許德建已坦承犯行，且被告吳獻祥都明知許德建有在販賣毒品，當許德建指示被告吳獻祥代為交付毒品、收取價金，仍爽快答應、毫不猶豫，若非可從中獲利，豈有甘冒重罰之危險。況許德建會提供毒品給吳獻祥施用，而吳獻祥亦貪圖許德建免費提供毒品供其施用之利益，始參與許德建此部分之販毒行為。基此，被告吳獻祥本意即與許德建係欲向他人兜售毒品，足認被告吳獻祥亦有販賣甲基安非他命與愷他命營利之意圖。
㈤按刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構
成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯；又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯（最高法院75年度台上字第6611號判決要旨參照）。被告吳獻祥明知向綽號「姊仔」之成年女子所收取之金額1000元，即為被告許德建與綽號「姊仔」之成年女子交易毒品甲基安非他命之所得，且其受許德建指示交付楊京翰、 王郁升愷 他命，已如前述，仍受許德建指示前往收取其販賣毒品綽號「姊仔」之成年女子價金，及交付毒品愷他命及其收取毒品交易價金，顯已參與構成販賣毒品罪之犯罪事實之一部，即屬分擔實施犯罪之行為，自屬共同正犯，非為幫助犯，殆無疑義。辯護人辯稱：被告吳獻祥就此部分犯行，與許德建 許無 犯意聯絡、行為分擔。且縱認吳獻祥有為許德建上開販賣毒品行為，代為收受款項，且所收取款項也全數交給許德建，其所為亦僅構成幫助犯云云，與事實不符，委無足採。
㈥綜上所述，本案事證已臻明確，被告吳獻祥之犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠查甲基安非他命、愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項
第2、3款所定之第二、三級毒品。核被告吳獻祥就附表一編號1所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，被告吳獻祥就附表二編號1至4所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。被告吳獻祥與許德建就附表一編號1、附表二編號1至4所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告吳獻祥附表一編號1販賣前持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣高度行為吸收，不另論罪。又依毒品危害防制條例第11條第5項規定，僅就持有第三級毒品純質淨重達20公克以上者，方有科處刑罰之規定。本件被告吳獻祥就附表二編號1至4販賣第三級毒品之各次犯行前，其各次所持有之第三級毒品純質淨重應均顯未達20公克以上，持有部分並無處罰之規定，則無「為販賣之高度行為所吸收，不另論罪」之問題（最高法院97年度台上字第1486號判決要旨參照）。被告吳獻祥就附表一編號1、附表二編號1至4各次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又按修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（最高法院99年度台上字第6608號判決要旨參照）。
又被告吳獻祥就附表一編號1、附表二編號1至4之犯行，於偵查中及原審均分別自白各該次販賣第二級毒品、第三級毒品之犯行（見99偵7036卷㈠第36頁至第38頁、第160頁至第161頁、原審審訴卷第51頁背面、原審卷第175頁），雖未明確供述特定時日、處所、行為態樣，依上開說明，從寬認定被告吳獻祥於偵查中及原審均自白其犯行。嗣被告吳獻祥雖於原審及本院審理時一再否認有各該次販賣毒品犯行，然依上開說明，仍無礙其於偵查及審判中均自白犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈡另辯護人固為被告吳獻祥辯稱：被告吳獻祥前經醫院診斷整
體智力僅有72，屬邊緣性智力不足，並經判定為免役體位，並提出診斷證明書為證，主張符合刑法第19條第2項減輕其刑規定云云。惟刑法之所謂精神耗弱（95年7月1日刑法修正公布施行之修正為「行為時因精神障礙或其他心智缺陷，其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者」），係指行為時之精神，對於外界事務之判斷力較之普通人之平均程度顯然減退者而言；犯罪行為人於行為時之精神狀態，固屬精神醫學之專門領域，非經專精於精神醫學之人或機構診察鑑定，不易判斷，但「精神耗弱」係法律用語，屬於行為有責性之判斷範圍，非屬精神醫學判斷，而係屬於法律判斷，應由法院於不違背經驗法則及論理法則原則下，依職權判斷，不得視為一種單純之醫學或心理學上概念，進而以此概念代替法院之判斷，尤以實務上自認精神狀態有異之被告，往往為逃避刑責而主張其於行為時，精神狀態係處於精神耗弱，甚至心神喪失之程度，法院將其送精神醫療機關鑑定時，又常偽裝，以求鑑定結果能符合行為不罰或得減輕其刑之要件，因此，法院不得專憑醫學鑑定報告作為判決之唯一證據，而應就全部卷證資料，踐行調查程序及參酌被告之犯案過程，資以判斷行為人於行為時之精神狀態，以定其責任能力（最高法院94年度台上字第2074號判決要旨參照）。
是判斷被告行為時，精神狀態是否係處於「辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者」之情形，應就全部卷證資料，踐行調查程序及參酌被告之犯案過程，資以判斷行為人於行為時之精神狀態，以定其責任能力。查被告吳獻祥於101年11月29日本院準備程序時，供稱：願意自行至醫院鑑定，再向法院陳報云云（見本院卷第94頁），然無下文，迄於101年12月5日本院檢附被告吳獻祥所提役男體位判定結果通知書，向國軍桃園總醫院函調被告吳獻祥於93年12月
9日入伍時體檢資料，據函覆： 吳員 （吳獻祥，該函誤載為 黃員 ）於本院最後就診日為88年6月28日，依醫療法第70條規定病歷保存7年，因該員病歷超過7年現已銷毀等語，有該醫院101年12月17日醫桃企管字0000000000號函在卷可按（見本院卷第125頁至第127頁）。嗣本院於101年12月18日再召開準備程序庭，被告吳獻祥無故未到庭（見本院卷第
153頁至第154頁），迄於102年3月7日本院再召開準備程序庭，詢問：被告吳獻祥之前曾陳稱院自行前往醫院鑑定，有否自行鑑定？被告吳獻祥答稱：國軍桃園總醫院有叫我
102年2月中旬再去詢問安排鑑定時間，之後工作關係就未前往醫院詢問，辯護人當庭即表示：一星期內陳報，如未陳報即捨棄等語（見本院卷第207頁背面）。然庭後仍音訊杳然，迨於102年4月1日再具狀陳報：在國軍桃園總醫院約診時間為102年5月6日上午10時等語（見本院卷第210頁、第211頁），惟嗣亦無下文（被告吳獻祥亦未依約診時間前往國軍桃園總醫院就診），本院再於102年4月18日召開準備程序，辯護人陳稱：為周全起見，辯護人會在一星期內向臺灣桃園地方法院聲請對被告吳獻祥為監護宣告，再向鈞院陳報結果等語（見本院卷第219頁正背面），然亦無下文。本院函請衛生福利部桃園療養院安排對被告吳獻祥作精神鑑定，經該院安排鑑定時間為102年6月24日，本院並以書面通知被告吳獻祥及其辯護人，應依約診時間前往接受鑑定，本院書記 官復 於約診前1日以電話通知被告吳獻祥務必依約前往接受鑑定，此情並為被告吳獻祥及辯護人所肯認，有本院102年9月14日院鎮 刑善 101上訴3219號第0000000000、0000000000號函、衛生福利部桃園療養院102年10月23日桃療司法字第0000000000號函、本院102年10月21日公務電話紀錄表、本院102年11月5日審判程序筆錄在卷足按（見本院卷第288頁至第291頁、本院卷第300頁背面），然被告吳獻祥卻以「忘記了」為由，未依約診時間前往接受鑑定。復參以，被告吳獻祥自警詢迄於偵查中、原審均未主張此項早已存在之事項，凡此諸端，在在顯示被告吳獻祥顯圖以此項答辯，利用訴訟技巧，延宕訴訟甚明。又本院依職權檢附被告吳獻祥提出國軍桃園總醫院102年5月14日出具診斷證明書，向該醫院函查被告吳獻祥該次就診相關病歷資料，據該院於102年7月2日醫桃企管字第0000000000號函檢附被告吳獻祥病歷資料到院，此有各該函文及病歷資料存卷可按（見本院卷第232頁至第237頁）。觀之被告吳獻祥該次就診病歷資料顯示，被告吳獻祥曾於101年12月17日、10
2年3月29日兩次前往門診（見本院卷第235頁），然被告吳獻祥卻故意隱匿此情，意在拖延訴訟不言可喻。再者，依國軍桃園總醫院智能衡鑑轉介及報告單：五、衡鑑總結與建議：⑴患者（吳獻祥）的總智商落於邊緣範圍（FSIQ=72，百分等級3，信賴區間=68-77），語文智商落於邊緣範圍（VIQ=76，百分等級2，信賴區間=66-76），操作智商落於邊緣範圍（PIQ=76，百分等級5，信賴區間=71-84）。⑵生活適應方面功能方面，患者各領域皆有基本的行使能力，如：能夠進行一般日常對話，基本自我照顧與家居生活能力、....，對於需要抽象思考的活動感到較困難，與智力測驗結果相匹配（見本院卷第236頁背面）。參以被告吳獻祥自警詢迄於偵查、原審、本院審理時均能暸解詢問問題意義，並適切為自己權益辯護，且酌以販賣毒品為世界各國所懸禁，此為眾所周知之事，遑論迭據國內媒體詳為報到，並經政府大力宣導，並已成為常識，依日常生活經驗法則，無需抽象思考即可知曉，被告吳獻祥自無法諉稱不知。再者，依據前揭衡鑑結論，被告吳獻祥對於生活適應方面功能方面，各領域皆有基本的行使能力，能夠進行一般日常對話，有基本自我照顧與家居生活能力。綜合所述，被告吳獻祥前述行為犯行當時，其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，並未較普通人之平均程度顯著減低。辯護人主張：被告吳獻祥行為時因精神障礙或其他心智缺陷，其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，以顯著減低，符合刑法第19條第2項減輕其刑規定云云，容有誤會。
四、原審就被告吳獻祥與許德建共犯事實欄一所示販賣毒品甲基安非他命予綽號「姊仔」之成年女子（即原判決附表一編號
5部分），暨與許德建共犯事實欄二所示販賣毒品愷他命予楊京翰、王郁升之犯行（即原判決附表二編號1、2、3、
7部分），予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告吳獻祥於99年8月17日準備程序時即已供稱：對於檢察官起訴之犯罪事實坦承犯行，但對於起訴書附表06（即附表一編號1、原判決附表一編號5）沒有印象等語（見原審審訴卷第51頁背面），然對於上揭起訴書附表06所示犯行，其擔任向綽號「姊仔」之成年女子收取甲基安非他命買賣價金1000元乙節，惟被告吳獻祥嗣於原審審理時供承：我有去八德交流道那邊幫許德建收1000元，去找許德建時我有把1000元交給許德建等語明確在卷（見原審卷第175頁）。而毒品危害防制條例第17條第2項所規定「於偵查及審判中均自白者」，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均『曾經自白』，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要（最高法院99年度台上字第6608號判決要旨參照），已如前述。雖被告吳獻祥固嗣於原審及本院審理時否認有附表一編號1、附表二編號1、2、3所示犯行，惟揆諸上開說明，被告吳獻祥就上述犯行，既曾於原審曾一度自白犯行，且前於偵查中即坦認其犯行，就被告吳獻祥所犯上述犯行，即應依該規定減輕其刑，原審未就被告吳獻祥所犯附表一編號
1、附表二編號1、2、3所示犯行，減輕其刑，尚有未當。㈡按毒品危害防制條例第19條第1項所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從依該項規定為沒收、追徵或以其財產抵償之諭知（最高法院
101年度台上字第4389號判決要旨參照）。被告吳獻祥與許德建就附表二編號4所示以800元販賣愷他命予王郁升，惟王郁升僅支付500元，尚欠300元，即遭警查獲，是被告吳獻祥與許德建就此部分犯行，實際僅得500元，已如前述，然原判決卻認定被告吳獻祥與許德建販毒實際所得為800元，諭知未扣案之販賣毒品所得財物800元與許德建連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之，自有違誤。被告吳獻祥上訴否認犯行，或辯稱如構成犯罪亦僅屬幫助犯，固均無理由，惟原判決既有上揭可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告吳獻祥均明知毒品足以殘害人之身心健康，竟仍恣意販賣毒品，使毒品流落市面，毒害他人，嚴重危害社會治安及國民健康，多次進行交易，所為誠屬不該；惟念及被告吳獻祥就附表二編號4該次犯行亦坦認無訛，態度尚可，並參以被告吳獻祥之犯罪動機、手段、智識程度、販賣次數及重量、所得利益等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑並定應執行之刑，以資懲戒。
五、沒收部分㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或
第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項定有明文。又前揭規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。其中所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題；最高法院99年度第5次刑事庭會議㈡決議意旨參照。
1.被告吳獻祥與許德建就附表一編號1共同販賣第二級毒品所得為1000元；就附表二編號1至4共同販賣第三級毒品所得則分別如附表二編號1至4所示，合計6500元。上開犯罪所得雖未經扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。被告吳獻祥與許德建共同販賣毒品所得，因為共同正犯，則應均併予宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
2.按供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，固為刑法之特別規定，採義務沒收主義，但上開法條既無如同條例第18條第1項前段「不問屬於犯人與否，均沒收」之規定，即應回歸刑法第38條第3項前段所規定「以屬於犯人者為限」，始應依該條例第19條第1項規定諭知沒收（最高法院98年度台上字第2465號判決要旨參照）。
查共犯許德建用以與證人聯繫之門號0000000000號之LG-PCV
S牌行動電話（含門號SIM卡），即如附表四編號1、2所示之物業經扣案，而該行動電話係共犯許德建所有，但門號係向友人借用，故非共犯許德建所有等情，經共犯許德建於本院審理時供述無誤（見原審卷㈡第62頁），而經查詢上開門號之申請人為王琮慶，有門號申登資料1紙可按（見原審卷㈠第243頁），是扣案如附表四編號2之上開門號SIM卡非共犯許德建所有，縱為供被告許德建犯罪所用之物，仍不得依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；惟上開如附表四編號1所示扣案之行動電話為被告許德建所有而供其犯附表一編號1、附表二編號4所示之罪所用之物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收。
3.又共犯許德建就附表一編號1、附表二編號1至4部分與被告吳獻祥為共同正犯，就其犯罪所用之物係採連帶沒收主義，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，且為避免執行時發生重複沒收之故，因此若應沒收之物係屬特定之物，因彼等就該沒收之物，應共同負責，且無重複執行沒收之疑慮，無諭知連帶沒收之必要，故扣案之附表四編號1所示之行動電話雖為被告等人犯罪所用之物，惟為特定物，無重複執行沒收之疑慮，爰不諭知連帶沒收，附此敘明。
㈡扣案如附表四編號3所示之物均與本案無關，爰均不予宣告沒收。
㈢按販賣毒品之一方已將毒品交付買方，且扣押在買方施用毒
品案件之內，既與賣方被告之販賣毒品案件脫離關係，自不能在賣方之本案判決，諭知將扣在買方之另案毒品予以沒收銷燬（最高法院100年度台上字第4909號判決要旨參照）。
故於販賣毒品案件應諭知沒收之毒品應為犯人被查獲之毒品，如係已交付予買方始遭查獲之毒品，則應於買方所涉之相關刑案內宣告沒收；從而，附表四編號4之物即在王郁升身上查獲之愷他命1包，係王郁升甫自被告吳獻祥與許德建處購得，而扣得之愷他命既已脫離被告吳獻祥、許德建所有，即非被告吳獻祥、許德建被查獲之毒品，該毒品自應於王郁升所犯之罪宣告沒收，而無從於本件被告吳獻祥主刑項下併為諭知沒收。
貳、上訴駁回部分（被告許德建、蔡盛義、林忠翰無罪部分）：
一、審理範圍：㈠檢察官未對被告吳獻祥被訴涉嫌與被告許德建共同販賣原判
決附表一編號1所示（即起訴書附表編號01第4次98年11月中旬某日）販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，提起上訴。該部分原審無罪判決即已確定。
㈡本院僅就檢察官對：⑴被告許德建涉嫌意圖營利而基於販賣
第三級毒品愷他命之意思，於附表三編號1所示（即起訴書附表編號04、原判決附表三）販賣第三級毒品愷他命予 黃志仁 。⑵被告蔡盛義基於共同營利意圖販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以附表三編號2所示（即起訴書附表編號2第1、2次犯行、原判決附表一編號2、3）販賣甲基安非他命予 江志鴻 。被告林忠翰基於共同營利意圖販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以附表三編號3所示（即起訴書附表編號2所示第1、2、3次犯行、原判決附表一編號2、
3、4）販賣甲基安非他命予江志鴻，合法提起上訴部分審理，合先敘明。
二、公訴意旨另以：㈠被告許德建基於營利意圖犯意，販賣第三級毒品愷他命之犯意，以附表三編號1所示販賣愷他命予黃志仁。㈡被告蔡盛義基於共同營利意圖販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以附表三編號2所示方式販賣甲基安非他命予江志鴻。被告林忠翰基於共同營利意圖販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以附表三編號3所示方式販賣甲基安非他命予江志鴻。因認被告許德建就附表三編號1所示行為，另涉犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪；被告蔡盛義就附表三編號2所示行為，被告林忠翰就附表三編號3所示之行為，均另涉有毒品危害防制條例第4條第
2項之販賣第二級毒品罪嫌。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
四、公訴意旨認被告許德建、蔡盛義、林忠翰涉有上揭犯行，無非係以被告許德建、林忠翰、蔡盛義於警詢及偵訊中之自白、證人楊京翰於警詢、江志鴻於偵訊之供述，為其論據。
五、訊據被告許德建固警詢、偵查中及原審坦承附表三編號1所示之犯行，惟於本院審理時辯稱：我之前有承認附表三編號
1所示犯行，但事實上我記憶不很清楚等語。被告林忠翰堅詞否認有何附表三編號3、被告蔡盛義堅詞否認有何附表三編號2所示之犯行，均辯稱：並無在上開時地，與許德建共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行等語。
六、經查：㈠被告許德建被訴涉犯附表三編號1部分：
⒈公訴意旨固認被告許德建係於99年1月10日販賣價值800元
、2公克之愷他命予黃志仁，惟查被告許德建於警詢、偵訊時，均經提示通訊監察譯文後而為陳述，然本件所附之被告許德建使用門號0000000000號行動電話通訊監察時間為99年
2月13日至99年3月14日之間，有臺灣新北地方法院99年聲監字第000191號通訊監察書及通訊監察譯文在卷可按（見99警聲搜192卷第29頁至第61頁），根本不可能提示99年1月10日之通訊監察譯文，且被告許德建於警詢、偵訊中所供承之內容亦為99年2月21日，顯然起訴書係誤載日期，業據公訴人於原審蒞庭時更正為99年2月21日（見原審卷㈠第292頁），先予敘明。
⒉被告許德建於警詢供稱：0000000000門號係綽號「 比康 」之
黃志仁所使用，我於99年2月21日凌晨2時許，先請黃志仁拿販賣給他的愷他命給一位綽號「阿MI」之男子，先轉讓2公克、價值800元的愷他命給他使用，我再於當日凌晨3時許，請黃志仁至桃園縣八德市○○路與廣福路交叉口之萊爾富超商還愷他命給黃志仁云云（見99偵7036卷㈠第20頁）。
然被告許德建亦曾於檢察官偵訊時供稱：99年2月21日凌晨
2時許有賣黃志仁2公克的愷他命云云（見99偵7036卷㈠第
167頁）。是被告許德建於偵查中之供述內容，並非始終一致，且兩相歧異之情，其真實性實堪質疑。
⒊另經原審當庭勘驗被告許德建（以下以A代表）所使用之00
00000000號行動電話於99年2月21日凌晨2時4分50秒、99年2月21日凌晨2時6分39秒、99年2月21日凌晨2時19分14秒之通訊監察錄音（見原審卷㈡第41頁背面至42頁）：
⑴99年2月21日凌晨2時4分50秒與黃志仁（以下以F代表）所使用之0000000000號行動電話之通話內容為：
F：喂。
A：你在哪裡？
F：我在....。
A：你在....了。
F：嗯。
A：你裝兩個滿的拿給阿MI，跟他拿800。
F：跟他拿800。
A：對對對。
F：喔。
A：好啦。
F：好。
A：後面看怎樣我在那個喔。
F：好啦。
A：兩個滿的喔，一定要滿喔。惟證人黃志仁就原審勘驗結果，陳稱：沒有聽到自己的聲音，也不知道阿MI是誰，被告許德建亦稱不像黃志仁的聲音，的確有一名叫阿MI之友人，通話內容聽起來像要拿毒品給阿MI，但是什麼毒品不記得等語（見原審卷㈡第40頁背面至41頁）。
⑵99年2月21日凌晨2時6分39秒與門號0000000000號行動電話之使用人之通話內容為：
G《0000000000號使用人》：喂。
A《許德建》：喂。
G：我一直開，是要開到哪裡喔？
A：喔，不是、不是，你打給比康。
G：對啊，你打給他跟他講就好了。
A：我講好啦，你打給他，看他在哪裡啊。
G：他電話幾號？
A：0989。
G：好，我有、我有，我叫人家打。
A：好，拜拜。雖證人黃志仁對於原審勘驗結果，陳稱：通話內容是有提到自己的綽號「比康」，但我不能確定通話的人是何人等語。被告許德建則供稱：是我與別人的對話，但不確定對話的人是誰，應該是我沒有東西，所以要他去找拿黃志仁行動電話之人等語（見原審卷㈡第41頁正、背面）。
⑶99年2月21日凌晨2時19分14秒與黃志仁所使用之0000000000號行動電話之通話內容為：
A（許德建）：喂。
F（黃志仁）：喂，老大。
A：嗯嗯。
F：我給阿MI，我給他袋足而已，我找他300。
A：喔，好，沒關係。
F：因為我記得東西也不夠，真的不夠，你這樣子，我只剩
3克捏。
A：我本來是想說，你拿給他，我等一下我還是會跟「 迪哥 」拿，我再補給你。
F：我知道，沒關係，因為這樣我東西我只剩3克啦，你懂
嗎？
A：對啦，你看怎麼處理啦，他說好就好。
F：對咩，我就給他700咩，我只剩3而已了。
A：好，沒關係啦。」然證人黃志仁對於原審勘驗結果，陳稱：上開通話之人好像是自己又好像不是，但對內容並無印象，依內容看起來是拿毒品給別人，只是沒有拿錢，但真的沒有印象，且如果自己吃不夠也不會給別人，而自己使用的行動電話常常借他人使用，也不一定是自己接聽的等語。被告許德建供稱：不知道是不是黃志仁與自己的對話，聲音聽起來也有點像綽號「老鼠」之友人，且他們以前都在一起，如果沒有毒品，也會叫他去找「老鼠」，通話內容應該是對方跟我報告交付毒品的情形，但無法判斷是哪一種毒品等語（見原審卷㈡第42頁）。
⒋復酌以，證人黃志仁嗣於原審證稱：上開3通對話中，第1
、2通確定不是我，第3通則有點像，但內容不記得，而且我當時有在施用愷他命，自己都不夠，不可能給別人，也不記得有無拿錢或拿到錢，我也不曾跟許德建買過愷他命，只是請他幫忙問，頂多跟許德建一起施用愷他命，但不可能跟他買，我也沒有印象有受託在凌晨2時將愷他命交付給別人，也不記得在凌晨3時跟許德建在八德市○○路與廣福路之萊爾富便利超商見過面等語（見原審卷㈡第56頁至第57頁背面）。是黃志仁對於上開第3通通訊監察譯文所示交易完全沒有印象，並強調自己當時有施用愷他命，自己施用都不夠，絕對不可能拿給別人，也未曾向被告許德建購買愷他命，均與被告許德建於警詢、偵訊所述情形不符。
⒌上開通訊監察內容，均無法確認係被告許德建與黃志仁之對
話，亦無法認定各該次有無進行毒品交易或轉讓毒品，甚至係何種類之毒品都無法確認，黃志仁亦稱不可能將自己要施用之愷他命先交付他人施用，縱被告許德建於原審仍坦承該次犯行（見原審卷㈡第65頁背面）。惟按刑事訴訟法第156條第2項規定，被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院74年度台覆字第10號判例要旨參照）。被告許德建雖曾自白此部分之犯行，然均查無其他補強證據足以佐證被告許德建自白與事實相符，自無從僅憑被告許德建單一自白，遽認被告許德建有附表三編號1所示之犯行，是自應為被告許德建此部分無罪之諭知。
㈡被告蔡盛義被訴起訴書附表編號02第1、2次（附表三編號
2所示）販賣甲基安非他命。被告林忠翰被訴起訴書附表編號02第1、2、3次（附表三編號3）所示販賣甲基安非他命部分：
⒈證人江志鴻於檢察官偵訊時證稱：我在99年2月13日13時許
打電話跟許德建購買0.2公克的甲基安非他命，價錢是1000元，地點在桃園市○○街○○號外頭，是在許德建車上完成交易，99年2月27日下午4、5點也有跟許德建購買0.2公克的甲基安非他命，價錢也是1000元，地點是在桃園市○○路和中正路口的迴轉壽司店前，也是在他車上完成交易，99年
3月3日下午5時有和許德建購買0.1公克之甲基安非他命，代價是500元，這次是 小義 交貨給我，錢也是給小義，地點在桃園市○○○街和民光路口的7-11便利超商前等語（見99偵7036卷㈡第49頁），是江志鴻於偵查中對於3次向被告許德建購買甲基安非他命之時間地點均已詳述，且稱起訴書附表編號02第1、2之交易地點是在被告許德建車上，附表編號02第3次才有提到被告許德建以外之人，且僅有提及被告蔡盛義。審之，江志鴻於原審就交易情形供述多有不一，且忽稱應以原審審理時所述為準，又稱應以檢察官偵訊時所述為準（見原審卷㈠第196頁至第201頁背面），足見其於原審所述語多迴避，支吾其詞，其真實性顯不足採。
⒉被告許德建於警詢供稱：有請林忠翰、蔡盛義幫忙送毒品等語（見99偵7036卷㈠第12頁至第13頁）；繼於偵查中供稱：
有於起訴書附表編號02第1、2次所示之時地販賣甲基安非他命給江志鴻等語（見99偵7036卷㈠第167頁，99偵7036卷㈡第96頁至第97頁），迨於99年6月7日偵查中供稱：起訴書附表編號02第2次所示時間，江志鴻原本要我送毒品去一家迴轉壽司店附近，後來因為有警察，所以改送到一家幼稚園附近，那天車上還有我跟林忠翰、蔡盛義等語（見99偵7036卷㈡第150頁）。迄於100年6月17日原審準備程序則稱：起訴書附表編號02第1、2次之交易情形即跟通訊監察譯文所示情形相符，起訴書附表編號02第3次交易，該次江志鴻說要拿「硬的」，就是指甲基安非他命，數量有點記不清楚，但林忠翰、蔡盛義他們其中一人或兩人有陪我去，應該是我開車，江志鴻再過來交易（見原審卷㈠第81頁背面至82頁）；復於100年7月22日原審準備程序供稱：起訴書附表編號02第1、2、3次販賣毒品時，林忠翰、蔡盛義都有跟我同車，但時間過太久了，是誰開車已不記得，先前說起訴書附表編號02第3次該次有叫蔡盛義到桃園市○○○街和民光路口的7-11便利超商是正確的，但應該只有請蔡盛義幫忙收錢（見原審卷㈠第94頁背面）；再於原審審理時證稱：沒有請林忠翰、蔡盛義幫忙送過毒品，頂多跟他們一起出門，林忠翰、蔡盛義應該有跟我一起去跟江志鴻交易過，但哪幾次不記得，只是我出門時會跟同行的人說要去哪裡，送東西他們會陪我去，但都是自己拿毒品給別人，江志鴻也只會跟我講話，而不會跟旁邊的人講話，頂多有見過林忠翰、蔡盛義等語（見原審卷㈠第226頁至第229頁背面）。觀之，被告許德建上揭歷次供述，一開始即坦承有與江志鴻交易，但並未提及有他人同行，是之後才改稱林忠翰、蔡盛義似有同行，但無法肯定，雖被告許德建於原審審理時證述並未請被告林忠翰、蔡盛義幫忙送毒品，或恐係迴護其他蔡盛義、林忠翰，但就被告許德建歷次所述的確無法認定林忠翰、蔡盛義有於起訴書附表編號02第1、2次所示之時間地點陪同被告許德建送甲基安非他命給江志鴻，且被告許德建就起訴書附表編號02第3次販賣毒品時，該次也未曾提及有找林忠翰前去交易。
⒊被告林忠翰固於警詢、檢察官偵訊時供稱：有幫許德建送過
毒品等語（見99偵7036卷㈠第45頁至第46頁、第163頁至第
164頁），惟此部分僅有被告林忠翰之自白，且其嗣於原審改稱：起訴書附表02所示1、2、3個（即附表三編號3）時間，我沒有拿毒品給 江志宏 ，但我有陪同被告許德建開車去，當時我在車上，但我不知道許德建去找江志鴻做什麼事等語（見原審卷㈠116頁背面）。綜核被告林忠翰前揭供述，固於偵查中自白幫忙被告許德建送過毒品，惟其於偵查中均未稱有與被告許德建共同前往，然於原審卻供述予被告許德建一同前往，惟否認有與被告許德建共同販賣毒品予江志鴻，則實情為何即需有補強證據，始足以認定。參以，被告許德建販賣毒品與江志鴻，既然親自與江志鴻電話聯繫，又親自將毒品送至江志鴻處，已如前述。是縱認被告林忠翰知悉被告許德建在販賣毒品，但既未參與販賣毒品之構成要件行為，雖陪同前往，然自難以此逕認被告林忠翰有參與共同販賣毒品與江志鴻之犯行。承前所述，既無從依被告許德建、江志鴻所述，認定被告林忠翰有共同前往交易毒品之犯行，自不得僅以被告林忠翰於偵查中單一自白，資為不利被告林忠翰之認定。
⒋被告蔡盛義於檢察官偵訊時僅明確供稱：起訴書附表編號02
第3次（附表三編號3第3次），該次有前去與江志鴻交易（業經原審判決確定），但未曾提及有參與其他次毒品交易；迨於原審卻供稱：起訴書附表編號02第1、2、3次（附表三編號3）之時間有見面，卻未提及與毒品有關，是被告蔡盛義究與江志鴻見面幾次？有無談論毒品交易之事，其供述即有前後不一之瑕疵。復觀之被告許德建所使用0000000000號行動電話與綽號「胖哥」江志鴻使用0000000000號行動電話之通訊監察譯文內容（見99偵7036卷㈠第100頁、第12
4頁背面、99偵7036卷㈡第31頁至第32頁），亦僅有被告許德建與江志鴻之通話內容，並未提及有關被告蔡盛義有參與起訴書附表編號02第1、2次（附表三編號2、3）販賣毒品犯行。自難據此認定被告蔡盛義有參與起訴書附表編號02第1、2次（附表三編號2、3）所示販賣毒品犯行。且勾稽江志鴻與被告許德建、林忠翰之供述，僅能認定被告蔡盛義有參與起訴書附表編號02第3次（附表三編號3第3次）該次犯行，渠等人供述相脗合，但不足認定被告蔡盛義亦有參與起訴書附表編號02第1、2次（附表三編號2、3）之犯行。
⒌復按共同被告所為不利於己之供述，固得採為其他共同被告
犯罪之證據，惟此項不利之供述，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，自難專憑此項供述，為其他共同被告犯罪事實之認定。亦即仍須有補強證據以擔保該共同被告自白之真實性，始得採為論罪之依據。而所謂補強證據，則指除該共同被告不利於己之陳述外，其他足以證明該陳述之事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與該項陳述之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院88年度台上字第5729號判決要旨參照）。承上所述，被告許德建固自白蔡盛義、林忠翰有此部分共同販賣毒品犯行，然稽之，被告許德建自白，有前開前後不一之瑕疵，且亦無其他補強證據在卷足佐，已如前述。自難遽依被告許德建有瑕疵之自白，資為不利於被告蔡盛義、林忠翰之認定。
⒍又依檢察官所舉本案此部分證據，不足以證明被告蔡盛義有
起訴書附表編號02第1、2次（附表三編號2）犯行，亦不足證明被告林忠翰有起訴書附表編號02第1、2、3次（附表三編號3）販賣毒品之犯行，已詳如前述。此外，復查無其他積極證據，足以證明被告林忠翰、蔡盛義有檢察官所指此部分之犯行。況按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年度上字第1831號判例要旨參照）。縱認被告林忠翰、蔡盛義上開所辯，縱不能完全採信，揆諸上開判例要旨，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，尚不能僅憑被告蔡盛義、林忠翰所辯不可採信，即遽為其有罪之認定。
七、綜上所述，依檢察官所提證據方法，尚不足認定被告許德建有起訴書附表編號04（如附表三編號1）所示販賣毒品愷他命予黃志仁之犯行，被告蔡盛義有起訴書附表編號02第1、
2次（附表三編號2）所示販賣第二級毒品甲基安非他命予江志鴻之犯行，被告林忠翰有起訴書附表編號02第1、2、
3次（附表三編號3）所示販賣第二級毒品江志鴻之犯行。此外，復查無其他積極證據證明被告許德建、蔡盛義、林忠翰分別有公訴意旨起訴前揭各該犯行。原審因而以不能證明犯罪，而為被告許德建、蔡盛義、林忠翰前揭各該部分無罪之諭知，經核並無不合。
八、檢察官上訴意旨以：㈠就被告許德建被訴起訴書附表編號04（附表三編號1）販賣愷他命予黃志仁之部分：被告許德建於警詢及偵查中均自承販售愷他命予黃志仁，並有通訊監察譯文之補強證據足以佐證，並非被告許德建單一自白。㈡就被告蔡盛義被訴起訴書附表編號02第1、2次（附表三編號
2）販賣安非他命予江志鴻。被告林忠翰被訴起訴書附表編號02第1、2、3次（附表三編號3）販賣安非他命予江志鴻之部分：觀諸被告許德建於警詢、偵查中均先供稱被告林忠翰及蔡盛義均知情並協助代為交付毒品，卻於審理中為維護其他被告，而多翻異前詞改稱渠等均不知情，就此與被告蔡盛義所述已有不符，是被告許德建於審理中有利上揭被告蔡盛義之證述實難採信。又被告林忠翰辯稱：起訴書附表編號02第2次所示之時間其確實位於車上，但不曉得許德建在做什麼云云，而被告蔡盛義則辯稱：其是去替證人江志鴻修車云云，惟觀之被告林忠翰於99年3月10日警詢時坦承：替被告許德建運送毒品多達10幾次，而被告蔡盛義於99年6月
9日警詢時亦坦承：替被告許德建送的毒品是二級的，並坦承是過去幫證人江志鴻修車，被告許德建叫其順便把毒品拿給江志鴻等情。而上開警詢筆錄經勘驗後，被告林忠翰、蔡盛義應答時均神態自然、意識情形良好，並無強暴、脅迫乙節。另參以江志鴻於原審並陳稱：其記不得了，應該是在檢察官前說的為準等情，益可證被告林忠翰、蔡盛義確有參與上開犯行，況被告許德建於99年6月7日檢察官訊問時亦明確供稱：99年2月27日（即起訴書附表編號2第2次）係被告林忠翰與其同車一起送去給江志鴻，且蔡盛義亦在車上等語，原審捨此不採，而採信被告蔡盛義、林忠翰2人為飾卸己責所為之辯詞，實有違論理法則等語。惟查：㈠按刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。檢察官前揭上訴理由㈠所載，然上開通訊監察譯文內容，無法確認係被告許德建與黃志仁之對話，亦無法認定該次有無進行毒品交易或轉讓毒品，甚至係何種類之毒品都無法確認，黃志仁亦稱不可能將自己要施用之愷他命先交付他人施用，是上開通訊監察譯文及黃志仁之證述，均不足以證明被告許德建有此次販賣毒品愷他命之補強證據，縱被告許德建於原審仍坦承該次犯行，然查無其他補強證據足以佐證被告許德建自白屬實，自無從僅憑被告許德建單一自白，遽認被告許德建有起訴書附表編號04（附表三編號1）所示之犯行，詳如前述。上訴意旨並未提出積極之證據，證明被告許德建有此部分犯行，自難遽對被告許德建科處此部分刑責。㈡又共犯之自白，縱所述內容一致，仍為自白，究非屬自白以外之其他必要證據，尚不足以謂共犯之自白相互間得作為證明其所自白犯罪事實之補強證據；而證人以聞自被告本人在審判外之陳述作為內容所為之轉述，屬於傳聞供詞，縱然具備任意性，因仍屬被告自白或對己不利陳述之範疇，亦不足作為其所述犯罪事實（即被告犯罪後對證人所透露犯罪行為之待證事實）之補強證據（最高法院96年度台上字第1041號判決要旨參照）。依上訴意旨㈡所載，係以共犯許德建、蔡盛義、林忠翰間自白，作為認定被告蔡盛義有起訴書附表編號02第1、2次（附表三編號2）所示販賣毒品安非他命予江志鴻之犯行；被告林忠翰有起訴書附表編號02第1、2、3次（附表三編號3）所示販賣安非他命予江志鴻之犯行。惟查，檢察官所提此部分證據，僅有證人江志鴻、被告許德建、林忠翰、蔡盛義之供述及前揭通訊監察譯文，然江志鴻及被告許德建、蔡盛義、林忠翰之供述並不足證明被告蔡盛義有起訴書附表編號02第1、2次（附表三編號2）所示之犯行，亦不足證明被告林忠翰有起訴書附表編號02第1、2、3次（附表三編號3）所示之犯行。此外，復查無其他積極證據，足以證明被告林忠翰、蔡盛義有檢察官所指此部分之犯行。縱認被告林忠翰、蔡盛義上開所辯，縱不能完全採信，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，尚不能僅憑被告蔡盛義、林忠翰所辯不可採信，即遽為其有罪之認定，均詳如前述。㈢綜上，檢察官上訴意旨置原判決之論敘於不顧，對原審採證認事及前述自由裁量之職權行使再行指摘，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17條第2項、第19條第1項前段，刑法第11條、第28條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官慶啟人到庭執行職務。
中華民國102年12月31日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官孫惠琳法官邱滋杉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官劉貞達中華民國103年1月3日附錄本案論罪科刑法條全文－－毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
附表一：被告吳獻祥共同販賣甲基安非他命部分┌──┬───┬────┬────────┬────┬─────┬────────┐│編號│行為人│時間│交易方式與對象│交易內容│備註│主文│├──┼───┼────┼────────┼────┼─────┼────────┤│1│許德建│99年2月│綽號「姊仔」之成│安非他命│即起訴書附│吳獻祥共同販賣第│││吳獻祥│17日凌晨│年女子於左列時間│1包、│表編號06、│二級毒品，處有期││││3時許│以其所使用之0932│1000元│原判決附表│徒刑參年拾月。未│││││452766號行動電話││一編號5│扣案之販賣毒品所│││││與許德建所使用之│││得財物新臺幣壹仟│││││0000000000號行動│││元與許德建連帶沒│││││電話聯繫後，綽號│││收，如全部或一部│││││「姊仔」之成年女│││不能沒收時，以其│││││子表示要購買右列│││等財產連帶抵償之│││││毒品，許德建先於│││。扣案之如附表四│││││桃園縣八德市高城│││編號1之物沒收。│││││社區（八德市高城││││││││七街）當時租屋處││││││││交付甲基安非他命││││││││給「姊仔」，嗣再││││││││委託吳獻祥至大湳││││││││交流道附近向「姊││││││││仔」收取本次價金││││││││1000元。││││└──┴───┴────┴────────┴────┴─────┴────────┘附表二：被告吳獻祥共同販賣愷他命部分┌──┬───┬────┬────────┬────┬─────┬────────┐│編號│行為人│時間│交易方式與對象│交易內容│備註│主文│├──┼───┼────┼────────┼────┼─────┼────────┤│1│許德建│98年12月│楊京翰先撥打電話│Ｋ他命5│即起訴書附│吳獻祥共同販賣第│││吳獻祥│間某日│與許德建聯繫，向│公克，│表編號01第│三級毒品，處有期│││││許德建購買右列毒│2000元│1次、原判│徒刑貳年拾月。未│││││品，再由吳獻祥至││決附表二編│扣案之販賣毒品所│││││楊京翰位於桃園縣││號1│得財物新臺幣貳仟│││││中壢市○○○路23│││元與許德建連帶沒│││││號之住處交付毒品│││收，如全部或一部│││││並收取價金。│││不能沒收時，以其││││││││等財產連帶抵償之││││││││。│├──┼───┼────┼────────┼────┼─────┼────────┤│2│許德建│99年1月│楊京翰先撥打電話│Ｋ他命5│即起訴書附│吳獻祥共同販賣第│││吳獻祥│間某日│與許德建聯繫，向│公克，│表編號01第│三級毒品，處有期│││││許德建購買右列毒│2000元│2次、原判│徒刑貳年拾月。未│││││品，再由吳獻祥至││決附表二編│扣案之販賣毒品所│││││楊京翰位於桃園縣││號2│得財物新臺幣貳仟│││││中壢市○○○路23│││元與許德建連帶沒│││││號之住處交付毒品│││收，如全部或一部│││││並收取價金。│││不能沒收時，以其││││││││等財產連帶抵償之││││││││。│├──┼───┼────┼────────┼────┼─────┼────────┤│3│許德建│99年2月│楊京翰先撥打電話│Ｋ他命5│即起訴書附│吳獻祥共同販賣第│││吳獻祥│間某日│與許德建聯繫，向│公克，│表編號01第│三級毒品，處有期│││││許德建購買右列毒│2000元│3次、原判│徒刑貳年拾月。未│││││品，再由吳獻祥至││決附表二編│扣案之販賣毒品所│││││楊京翰位於桃園縣││號3│得財物新臺幣貳仟│││││中壢市○○○路23│││元與許德建連帶沒│││││號之住處交付毒品│││收，如全部或一部│││││並收取價金。│││不能沒收時，以其││││││││等財產連帶抵償之││││││││。│├──┼───┼────┼────────┼────┼─────┼────────┤│4│許德建│99年3月│王郁升於左列時間│Ｋ他命1│即起訴書附│吳獻祥共同販賣第│││吳獻祥│9日下午│以其所使用之0930│包（重量│表編號05第│三級毒品，處有期││││4時42分│008000號行動電話│不詳），│3次、原判│徒刑貳年捌月。未││││至下午5│與許德建所使用之│800元（│決附表二編│扣案之販賣毒品所││││時58分│0000000000號行動│王郁升實│號7│得財物新臺幣捌佰│││││電話聯繫後，王郁│際上僅交││元與許德建連帶沒│││││升表示要購買右列│付500元││收，如全部或一部│││││毒品，許德建並委│，尚欠30││不能沒收時，以其│││││託吳獻祥前往桃園│0元）││等財產連帶抵償之│││││縣桃園市○○路21│││。扣案之如附表四│││││號交付毒品並收取│││編號1之物沒收。│││││價金。││││└──┴───┴────┴────────┴────┴─────┴────────┘附表三：被告許德建、蔡盛義、林忠翰無罪部分┌──┬───┬────────┬───────────┬────────┬────┬─────┬─────┐│編號│購毒者│販毒時間（民國）│販毒地點│毒品種類及金額│販毒者│聯絡電話│備註││││││（新台幣）││││├──┼───┼────────┼───────────┼────────┼────┼─────┼─────┤│││││││0000000000│即起訴書附││1│黃志仁│99年1月10日│桃園縣八德市○○路與廣│Ｋ他命2公克，│許德建│（黃志仁）│表編號04、│││││福路交岔口│800元││0000000000│原判決附表││││││││（許德建）│三│├──┼───┼────────┼───────────┼────────┼────┼─────┼─────┤│││99年2月13日13時│桃園縣桃園市○○街○○號│安非他命0.2公克│蔡盛義（│0000000000│即起訴書附││││許││1000元。│起訴書誤│（江志鴻）│表編號02第││2│江志鴻├────────┤││載為 蔡進 │0000000000│1、2、3││││99年2月27日16時│桃園縣桃園市○○路與莊│安非他命0.2公克│益，公訴│（許德建）│次販賣甲基││││許│敬路口之迴轉壽司店前│1000元│意旨認蔡││安非他命、│││││││盛義與許││原判決附表│││││││德建、林││一編號2、│││││││忠翰共同││3│││││││販賣）│││├──┼───┼────────┼───────────┼────────┼────┼─────┼─────┤│││99年2月13日13時│桃園縣桃園市○○街○○號│安非他命0.2公克│林忠翰（│0000000000│即起訴書附││││許││1000元。│公訴意旨│（江志鴻)│表編號02第││3│江志鴻├────────┤││認與許德│0000000000│1、2次販││││99年2月27日16時│桃園縣桃園市○○路與莊│安非他命0.2公克│建、蔡盛│（許德建）│賣甲基安非││││許│敬路口之迴轉壽司店前│1000元│義共同販││他命、原判│││├────────┤││賣，起訴││決附表一編││││99年3月3日17時│桃園縣桃園市○○○街和│安非他命0.1公克│書將蔡盛││號2、3、4││││許│民光路口之7-11店前│500元│義誤載為│││││││││ 蔡進益 ）│││└──┴───┴────────┴───────────┴────────┴────┴─────┴─────┘附表四┌──┬──────────────┬─────────┐│編號│品項│備註│├──┼──────────────┼─────────┤│1│扣案之許德建所有之門號098182│被告許德建所有供附│││4517號、LG-PCVS牌行動電話1│表一編號1、附表二│││支（不含SIM卡）│編號4之犯行所用之││││物│├──┼──────────────┼─────────┤│2│扣案之門號0000000000號SIM卡│被告許德建犯附表一││││編號2至5、附表二││││編號4至7之犯行所││││用之物，但非被告所││││有│├──┼──────────────┼─────────┤│3│已扣案之改造手槍（含彈匣）1│與本案無關之物│││支、改造子彈3顆、槍枝零組件││││5件、愷他命1包、分裝袋1包││││、殘渣袋3個、玻璃管2支、帳││││冊3張、分裝袋5包、玻璃球1││││顆、背包2個、林忠翰所有之門││││號0000000000號行動電話1支（││││含SIM卡）、吳獻祥所有之門號││││0000000000號行動電話1支（含││││SIM卡）、張○○所有之門號││││0000000000號行動電話1支（含││││SIM卡）、王郁升所有之門號││││0000000000號行動電話1支││├──┼──────────────┼─────────┤│4│王郁升身上查扣之愷他命1包│與本案無關之物│└──┴──────────────┴─────────┘