裁判字號：臺灣高等法院106年上易字第2635號刑事判決
裁判日期：民國106年12月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上易字第2635號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告LEEALLANMIANO（中文姓名：施性利）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院106年度易字第789號，中華民國106年10月11日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方法院檢察署106年度毒偵字第2892號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣臺北地方法院。
理由
一、本案聲請簡易判決處刑意旨略以：被告LEEALLANMIANO（中文姓名施性利）基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106年7月9日14、15時許，在臺北市○○區○○街○○巷○號1樓小吃店廁所內，將甲基安非他命置於玻璃球內，以燒烤方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日17時許，在上址因另案通緝遭警查獲，經採集其尿液送驗，呈安非他命類、甲基安非他命類陽性反應，始悉上情。並扣得第二級毒品甲基安非他命2包（總淨重1.45公克）、玻璃球吸食器1組。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪嫌等語。
二、原判決意旨略以：聲請簡易判決處刑意旨雖認被告涉犯前開施用第二級毒品罪嫌，惟被告此部分犯嫌，業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於106年9月6日以106年度毒偵字第4443號聲請簡易判決處刑，由臺灣桃園地方法院於同年月22日以106年度桃簡字第1739號繫屬在案，有上開聲請簡易判決處刑書、本院被告前案紀錄表、原審公務電話紀錄各1份附卷可稽（原審簡字卷第4至7、14、15頁）。本案臺灣臺北地方法院檢察署檢察官另就被告於相同時間、相同地點之施用第二級毒品犯嫌，於106年8月26日以106年度毒偵字第2892號向原審法院聲請簡易判決處刑，經原審法院於同年9月26日以106年度簡字第2535號繫屬在案（改分後為106年度易字第789號），有臺灣臺北地方法院檢察署檢察官106年度毒偵字第2892號聲請簡易判決處刑書、106年9月26日北檢泰必106毒偵2892字第9368號函及函文上所蓋原審法院同日收文戳章印及被告前案紀錄表各1份存卷可考（原審簡字卷第1至7頁）。是就被告同一犯罪行為，已由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，並經有管轄權之臺灣桃園地方法院繫屬在先，本案部分顯係就已經提起公訴之案件向原審法院重行起訴，依刑事訴訟法第303條第7款規定，於法要有未合，爰不經言詞辯論，逕為不受理之判決。
三、按第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判不當或違法者，應將原審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為判決。但因原審判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當而撤銷之者，得以判決將該案件發回原審法院，刑事訴訟法第369條第1項但書定有明文。又對於原審法院諭知管轄錯誤、免訴或不受理之判決上訴時，而第二審法院認其為無理由而駁回上訴，或認為有理由而發回該案件之判決，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第372條亦有明文。次按同一案件繫屬於有管轄權之數法院者，由繫屬在先之法院審判之；案件依刑事訴訟法第8條規定不得為審判者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第8條前段、第303條第7款固有明文。然此係以繫屬之數法院均有管轄權為必要，若繫屬在先之法院無管轄權，繫屬在後有管轄權之法院，自無適用上開規定諭知不受理判決可言。
四、經查：㈠本案聲請簡易判決處刑意旨認被告基於施用第二級毒品犯意
，有於「106年7月9日14、15時許」，在「臺北市○○區○○街○○巷○號1樓小吃店廁所內」，將甲基安非他命置於玻璃球內，以燒烤方式施用第二級毒品甲基安非他命1次之時間、地點及施用方式，核與被告另案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以106年度毒偵字第4443號聲請簡易判決處刑，現由臺灣桃園地方法院以106年度桃簡字第1739號案件審理中（尚未判決），認被告基於施用第二級毒品犯意，有於「106年7月9日下午2時許」，在「臺北市○○區○○○路附近不詳菲律賓餐飲店之廁所內」，以燃燒玻璃球吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次之犯行，不僅被告同一，行為時間、地點及方式亦皆相同，且侵害法益同一，顯屬同一事實，為同一案件，此有原審公務電話紀錄、臺灣桃園地方法院106年度毒偵字第4443號聲請簡易判決處刑書（原審簡字卷第14、15頁反面）、本院被告前案紀錄表及公務電話查詢紀錄表（本院卷第13、17頁）各1份附卷可稽。
㈡檢察官就被告上開同一施用第二級毒品甲基安非犯行，以
106年度毒偵字第2892號聲請簡易判決處刑書向原審法院聲請簡易判決處刑，係於106年9月26日以106年度簡字第2535號（嗣經原審法院簽請改依通常程序以106年度易字第789號）案件繫屬於原審法院審理，此有臺灣臺北地方法院檢察署106年9月26日北檢泰必106毒偵2892字第9368號函暨函文上所蓋印之原審法院收文戳章、106年度毒偵字第2892號聲請簡易判決處刑書及原審法院簽呈各1份在卷足憑（原審簡字卷第1至3、16頁）。而臺灣桃園地方法院檢察署檢察官就被告上開同一犯行，另案以106年度毒偵字第4443號聲請簡易判決處刑書，向臺灣桃園地方法院聲請簡易判決處刑，則係於106年9月22日繫屬於臺灣桃園地方法院以106年度桃簡字第1739號審理（尚未判決），有原審公務電話紀錄附卷可按（原審簡字卷第14頁反面）。據此，堪認本案係就被告上開經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官另案聲請簡易判決處刑，臺灣桃園地方法院繫屬在先之同一案件，向原審法院重行起訴。
㈢核諸被告在其上開施用第二級毒品甲基安非他命犯行後，本
案部分於同日即106年7月9日下午5時許為警查獲時（第1次為警查獲），經警扣得第二級毒品甲基安非他命2包（總淨重1.45公克）、玻璃球吸食器1組，有臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上開聲請簡易判決處刑書在卷可佐。被告另案部分於106年7月11日晚上7時10分許為警查獲時（第2次為警查獲），則經警扣得第二級毒品甲基安非他命1瓶（毛重1.65公克，淨重0.40公克），有臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上開聲請簡易判決處刑書附卷足憑。依卷證資料所示，臺灣桃園地方法院檢察署檢察官就被告上開犯行向臺灣桃園地方法院聲請簡易判決處刑時，被告之住居所、所在地及施用毒品地點，均非在臺灣桃園地方法院管轄範圍內，是若被告在第2次為警查獲時所扣得之第二級毒品甲基安非他命1瓶（毛重1.65公克，淨重0.40公克），係其為上開施用第二級毒品犯行前，即已為供己施用購入持有，僅在第1次為警查獲時，未經警併予查扣，雖被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為為其施用之高度行為所吸收，而不另論罪，然因被告該次為警查獲時，係在桃園市○○區○○街○巷○號2樓之臺灣桃園地方法院管轄範圍內，該院就被告上開施用第二級毒品犯行即有管轄權，原審法院就繫屬在後之本案部分，因檢察官係就業經提起公訴之案件向原審法院重行起訴，原審法院依法諭知不受理判決，於法固無不合。然若被告第2次為警查獲時所扣得之第二級毒品甲基安非他命1瓶（毛重1.65公克，淨重0.40公克），係被告在第1次為警查獲後，始另購入持有，則係另一犯罪行為，與本案施用第二級毒品犯行間，無高低度吸收關係，臺灣桃園地方法院就被告上開施用第二級毒品犯行，則無管轄權，自無刑事訴訟法第8條前段所定同一案件繫屬於有管轄權之數法院者，由繫屬在先之法院審判之問題，有管轄權之原審法院就繫屬在後之本案部分，亦無依刑事訴訟法第303條第7款諭知不受理判決之餘地。
㈣是以，被告第2次為警查獲時所扣得之第二級毒品甲基安非
他命1瓶（毛重1.65公克，淨重0.40公克），究係被告在其上開施用第二級毒品甲基安非他命前，即已為供己施用購入持有，抑或係在被告第1次為警查獲後，始另購入持有，即非無疑，此情攸關臺灣桃園地方法院就被告上開施用第二級毒品犯行有無管轄權，有無刑事訴訟法第8條前段所定同一案件繫屬於有管轄權之數法院之情形，繫屬在後有管轄權之原審法院就同一犯行重行起訴之本案部分，得否依刑事訴訟法第303條第7款規定諭知不受理判決，自有再予查明必要。
原審未予詳究，遽認本案部分係就同一案件重行起訴，遽為不受理判決之諭知，要嫌速斷。
五、總此，檢察官上訴意旨略以：被告本案於106年7月9日夜間11時52分許製作警詢筆錄為警採尿之時間，與另案再次於106年7月11日夜間7時10分許遭警查獲之時間，二者相隔至少43小時又18分鐘以上，已足經歷多達3至4次安非他命或甲基安非他命於人體之半衰期，如被告於本次即第1次送驗後未曾再施用過任何毒品，其濃度依行政院衛生署管制藥品管理局（現已更名為衛生福利部食品藥物管理署）96年4月20日管檢字第0960003946號函意旨，安非他命濃度應小於第1次驗得結果14400ng/ml之8分之1即約1800ng/ml、甲基安非他命濃度應小於第1次驗得結果71580ng/ml之16分之1即約4474ng/ml，然被告本件採尿所呈現之數值雖有減少，惟仍出現「安非他命濃度為5860ng/ml、甲基安非他命濃度00000ng/ml」，此類高出正常數值數倍乃至7、8倍之結果。被告若無本件施用毒品犯行，身上何來扣案之毒品，又何以隨身攜帶至他人處所，可知被告因毒癮甚大，乃又另行取得毒品施用，並隨身攜帶以便隨時施用，因此才又被警方查獲隨身攜帶毒品云云，提起本件上訴。然檢察官所引用之上開數據，係統計學上累積大量樣本所得之平均值，甲基安非他命等毒品施用後於尿液中可檢出之時間、濃度，受施用劑量及頻率、施用方式、飲水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響而異，施用甲基安非他命後，一般可檢出之時間為1至4天，有行政院衛生署管制藥品管理局92年6月20日管檢字第0920004713號函、92年12月2日管檢字第0920009990號函可參，被告第1次及第2次經警對其採尿送驗之時間，均在被告於本案警詢時供稱其係在106年7月9日14、15時許，施用第二級毒品甲基安非他命時點之4日內（毒偵卷第9頁），第2次採尿送驗結果之甲基安非他命濃度低於第1次採尿送驗結果，若被告於第1次採尿送驗後，曾再次施用毒品，其第2次採尿送驗之甲基安非他命代謝濃度，因遞次累積之故，當較第1次採尿送驗之甲基安非他命代謝濃度高，要無反呈逐次遞減之理。是被告第2次採尿送驗結果縱較檢察官所援引之上開數值濃度高，然亦無法排除係第1次採尿送驗前之單一施用甲基安非行為代謝所餘，要難僅以被告第2次採尿送驗結果較估計值高，即認被告於兩次驗尿間曾有再次施用第二級毒品甲基安非他命犯行。況縱認被告於兩次驗尿期間曾有再次施用第二級毒品甲基安非他命犯行，此亦係被告本案施用第二級毒品甲基安非他命犯行後，另行起意而為，與本案起訴之犯罪事實無關，檢察官應另行依法偵處。綜上，檢察官以此為由，上訴指摘原審判決不當，固無可採。然因臺灣桃園地方法院就本案有無管轄權，檢察官有無就同一案件重行起訴，原審法院得否依刑事訴訟法第303條第7款規定諭知不受理判決，既有上開疑義，為兼顧被告之審級利益，自應由本院依法撤銷原判決，發回原審法院查明後另為適法判決，且不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條，判決如主文。
中華民國106年12月29日
刑事第十庭審判長法官汪梅芬
法官黃雅君法官吳麗英以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林盈伸中華民國106年12月29日