裁判字號：臺灣基隆地方法院96年簡上字第9號刑事判決
裁判日期：民國96年02月16日
裁判案由：竊盜
臺灣基隆地方法院刑事判決96年度簡上字第9號上訴人即被告丙○○上列上訴人即被告因竊盜案件，不服本院基隆簡易庭95年度基簡字第1072號，中華民國95年11月20日第一審簡易判決（原聲請簡易判決處刑案號：臺灣基隆地方法院檢察署95年度偵字第3039號）提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○前因犯懲治盜匪條例案件（以下簡稱「盜匪案」），經本院於民國87年8月13日，以87年度少訴字第6號判決有期徒刑五年確定，87年9月25日發監執行，90年9月13日假釋出監；乃於假釋期間，再犯搶奪、竊盜等案件（以下簡稱「搶奪案」），經本院於91年12月10日，以91年度訴字第56
4號判決有期徒刑二年八月確定，92年1月22日發監執行。嗣其盜匪案之假釋果經撤銷，並於92年5月1日改執行殘刑一年六月七日，俟其盜匪案於93年9月30日執行完畢（此部分構成累犯），乃續執行其搶奪案之未了刑期，並於95年3月16日再經假釋出監（此部分不構成累犯）。
二、95年6月29日下午5時（即前開搶奪案之假釋期間內），丙○○途經基隆市○○區○○○路15之26號前，適見甲○○所有之LOR-676號重型機車停放該處，又見四下無人，遂認有機可趁，乃萌生為自己不法所有之意圖暨竊盜他人財物之犯意，持自備之機車鑰匙1支，逕自發動該車，以此方式將LOR-676號重型機車置於自己實力支配之下，而竊盜該車得手，並恃以供己代步使用。嗣甲○○報警查辦，員警始於95年
7月3日上午7時30分，在基隆市○○區○○路○○○號前，攔截查獲正騎乘LOR-676號機車行經該處之丙○○人、車。
三、案經基隆市警察局第二分局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後，聲請本院簡易庭以簡易判決處刑。
理由
一、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文。惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之五亦有明定。按諸92年2月6日修正公布之刑事訴訟法，為保障被告之反對詰問權，酌採英美法之傳聞法則。被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上均屬傳聞證據，依傳聞法則，原均無證據能力。且被告之反對詰問權，又屬憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第十六條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。故上開所稱得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及偵查中向檢察官所為之陳述，當係指經被告或其辯護人「行使」或「得以行使」反對詰問權者而言。因此，上述所謂被告以外之人，如予被告或其辯護人行使反對詰問權之機會，或該陳述人有因死亡、或身心障礙致記憶喪失或無法陳述、或滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述之情形者，其於審判外向法官所為之陳述，以及於偵查中向檢察官所為之陳述，除「顯有不可信之情況」者外，自得為證據（最高法院95年度臺上字第2515號判決意旨參照）。至所稱之「顯有不可信之情況」，即指關於檢察官取供程序，已經明顯違背程序規定，超乎正常期待，而無可信任者而言。是判斷偵查中供述證據之證據適格，尤應以該供述作成之客觀條件及環境，例如陳述人於陳述時之心理狀態是否健全、有無違法取供情事，是否出於陳述者之真意所為之供述，作為判斷之依據，乃屬程序上證據能力信用性之問題，尚與實質上其陳述內容是否真實可採之證明力憑信性有間（最高法院94年度臺上字第4665號判決意旨參照）。亦即，所指「顯有不可信」者，乃無待進一步調查，從卷證本身作形式上觀察，一望即可就其陳述予以發現不可信之存在而言，此除主張其為不可信之一方，即主張其不可信積極存在之一方應予證明或該供述者本身所指明者外，其為法院依職權所發現者，亦有其適用。又「反對詰問權」既屬被告訴訟防禦之一種，則倘法院於審理之時，業已賦與被告合理主張是項權利之機會，乃被告於審慎評估其訴訟之優勝劣敗後，竟甘於放棄是項權利之主張（例如：證人於審判外之陳述已明，倘一再傳喚到庭俾踐行詰問，不過徒增審訊時間，而無助事實釐清。又如：倘傳喚證人到庭俾踐行詰問，不僅無從維護被告本身利益，甚且可能惡化刑事被告處境，使被告居於更為不利之劣勢），則已足見「反對詰問」之於被告本案防禦之了無助益！此際，倘仍強令被告為此主張，則其結果恐亦將與「被告之不防禦」無殊，而悖離憲法保障人民訴訟權及刑事訴訟法酌採英美傳聞法則之本旨。據此，被告本於自主意志而放棄「反對詰問權」之主張或行使，參諸憲法保障人民訴訟權之真意，自應賦與相對等之尊重。經查：
㈠證人李 宏毅 於檢察官偵查中之證述
查本案證人李宏毅雖未於審判期日到庭以踐行詰問，然此實乃肇因於檢察官、被告均未聲請傳喚（參見本院準備程序筆錄），即被告對證人李宏毅詰問權之不能行使，尚非源於本院之任意剝奪，並已受到法律之適當保障；此外，本院核閱相關卷證資料結果，證人李宏毅於檢察官偵訊時，不僅曾經檢察官命為具結，且自形式上觀察，亦未見檢察官在偵查中，對證人李宏毅有何違法取供而不具信用性之情事，此有證人結文暨其偵訊筆錄在卷足考，因認證人李宏毅於偵查中供述之「任意性」及「信用性」，均已足供擔保，核無「顯有不可信之情況」。從而，證人李宏毅於檢察官偵訊時之所證，自均有證據能力，並得援為本院審判之證據。
㈡證人甲○○於警詢之所證
查證人甲○○之警詢證述固與刑事訴訟法第一百五十九條之
二、第一百五十九條之三等「例外得為證據」之規定不符。惟被告非特於本院受命法官行準備程序時，未曾就證人甲○○警詢證述之證據能力表示異議（參見本院準備程序筆錄），經本院於審判期日對被告提示甲○○之警詢筆錄暨告以要旨，亦未見於辯論終結以前，就關此部分之「證據能力」及時聲明異議（參見本院審判筆錄）。茲被告既係本於自主意志而放棄其「反對詰問權」之主張、行使，無論其此舉之動機、目的，參諸憲法保障人民訴訟權及刑事訴訟法酌採英美傳聞法則之本旨，本院自不得強令被告應為關此權利之主張；況且，證人甲○○之警詢所陳，單自形式察其作成當時之外部情狀，或曾經簽名、捺印以表確認，或觀其內容連續而查無瑕疵可指，且均核無供述者之「真意違反」或取供者之「違法取供」情事，因認其「任意性」及「信用性」應已足供擔保，而無不適當之情形，並與刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定相符，有證據能力，得為本案審判之證據。
二、事實認定訊之上訴人即被告丙○○矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：LOR-676號重型機車，乃友人李宏毅借伊騎乘代步；伊不知該車為他人失竊之贓車云云。惟查：
㈠被告於95年7月3日上午7時30分為警查獲時所騎乘之LOR-
676號重型機車，實乃被害人甲○○所有，嗣則於95年6月29日下午5時左右，在基隆市○○區○○○路15之26號前無故遭竊。此除經證人即被害人甲○○於警詢中證述明確，並有贓物認領保管單、車牌失竊資料個別查詢報表、車牌失竊作業─查獲車輛認可資料、基隆市警察局車輛協尋證明單各
1件與查獲照片2張在卷可佐，且為被告之所不否認（偵查卷第8頁）。
㈡被告雖辯稱：LOR-676號重型機車，乃友人李宏毅借伊騎乘
代步云云。然此業據證人李宏毅於檢察官偵查中否認明確（偵查卷第99頁）。至被告與證人李宏毅固未同庭應訊，被告亦迭次聲稱不知證人李宏毅之年籍資料；惟經提示證人李宏毅照片（偵查卷第102之1頁）予被告閱覽，被告亦已當庭確認「證人李宏毅即其所指借車友人」無誤（本院準備程序筆錄第2頁）。據此，被告辯稱LOR-676號重型機車乃友人李宏毅持交云云，已屬可疑。尤以被告雖指向「宏毅」「借車」，然觀其聲稱：「我只知道我朋友叫『宏毅』，姓氏為何我不知道，他的手機電話已經停用（我並已刪除該筆電話號碼），住處地址我不知道，但他隨時會打電話給我；又『宏毅』近日曾經來電，祇以其來電號碼保密而無從知悉」（偵查卷第8-9頁）核亦足見被告非特不知借用人之姓名年籍，亦未與借用人約定返還期限，更不知借用人之聯絡方式，則所指「借車」情節之昧於事理，實已不言可喻。尤有進者，被告既聲稱「伊知道使用汽機車須備妥相關行照」（偵查卷第29頁），參諸被告並未與證人李宏毅商議返還期限等細節，核亦顯見所指「借用」，尚非「短期」或「僅此一次」；易言之，倘所指「借車」云云屬實，被告主觀上亦必具備「長期使用該車代步」之打算。則自客觀以言，被告更無因故意或過失而「不向」證人李宏毅索取行照之理，乃竟諉稱「我沒有向『宏毅』要行照，因我當時沒有想那麼多」（偵查卷第29頁），則所指「借車」云云之不實，事甚灼明。實則，被告前因犯搶奪、竊盜等案件，經本院判決有期徒刑二年八月確定，92年1月22日發監執行，95年3月16日假釋出監；保護管束期間則自95年3月16日起，至95年7月24日止。
此除有臺灣高等法院被告前案紀錄表1件在卷可考，並經本院職權向臺灣基隆地方法院檢察署調取95年度執更字第72號執行全卷查核無訛，且有法務部矯正司95年2月23日法矯司字第0950905488號函暨臺灣彰化監獄假釋出獄人交付保護管束名冊、臺灣彰化地方法院95年度聲字第503號刑事裁定影本各1件附卷足佐。是倘被告於「假釋中因故意更犯罪，並受有期徒刑以上刑之宣告者」，於判決確定後之六月以內，依法即應撤銷假釋（刑法第七十八條第一項前段規定參照）；對照以觀，被告託詞「借車」而規避刑責之動機、目的，實已昭然。亦即，被告之所以否認偷車，不過是為了避免其前案假釋因而遭致撤銷！徵諸被告聲稱「車子不是我偷的，我也不知道該車實為他人遭竊之贓車，所以我當然不可能承認犯罪」（本院準備程序筆錄第3頁），乃又敘稱「我寧願承認其他我沒有做過的犯行，也不願意承認我偷涉案的那臺機車」（本院準備程序筆錄第3頁）等情詞益明。從而，被告辯稱「LOR-676號重型機車，乃友人李宏毅借伊騎乘代步；伊不知該車為他人失竊之贓車」云云，無非推諉之詞，洵非可採，且尤足反徵被告之飾詞情虛。
㈢綜上研析，因認被告所辯，洵無足取；本案事證明確，被告如本判決事實欄所載之竊盜犯行，堪可認定。
三、論罪科刑㈠核被告所為，係犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪。查刑
法第三百二十條第一項（以下均簡稱「本法」）之規定本身，無論觀其構成要件，抑其法律效果，固因俱無變動，而無法律變更暨新舊法律比較之可言（參見下列【附註】）；惟因本法之罰金刑僅規定「（新臺幣）五百元以下罰金」，是其最低數額之宣告，即應回歸適用刑法第三十三條第五款之總則規定限制。又被告行為後，刑法第三十三條第五款所定之罰金刑最低數額業有修正；茲依修正前刑法第三十三條第五款「罰金：（銀元）1元以上。」暨現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條所定折算比例而為換算，本法之罰金最低額度本應為銀元1元即新臺幣3元。乃依修正後刑法第三十三條第五款規定，即「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之。」本法之罰金最低額度業已提高為新臺幣1,
000元。據此而為比較適用，修正後刑法第三十三條第五款之規定，顯然較不利於被告，本諸刑法第二條第一項所揭櫫之「從舊從輕」原則，本法有關罰金刑之宣告，自仍應適用修正前刑法第三十三條第五款規定，以銀元1元即新臺幣3元為其所得宣告之最低數額（最高法院95年度第八次刑事庭會議決議㈠⒈參照）。
【附註】按為呼應刑法第三十三條第五款之修正，刑法施行法第一條之一第一項雖規定「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。」（95年
6月14日制定公布，並因配合刑法之修正施行，依刑法施行法第十條、第十條之一規定，自95年7月1日開始施行）；然考量刑法新制施行以後，刑法分則編所定罰金已無「罰金罰鍰提高標準條例」及「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」之適用，為使罰金數額趨於一致，避免新舊法律之比較適用，刑法施行法第一條之一第二項遂規定「九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」即在95年6月30日以前，刑法分則編所定罰金之貨幣單位固為銀元，且部分條文亦應適用罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定提高倍數；且自95年7月1日以後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位則為新臺幣，並應一律依刑法施行法第一條之一第二項規定，提高其倍數為三倍或三十倍不等。惟經互為折算結果，無論新制施行前、後，刑法分則編所定罰金數額之內涵實無不同；即刑法分則編有關罰金刑之貨幣單位，雖已由「銀元」改為「新臺幣」，然法院所得判處之罰金最高數額實並無二致，即所涉刑罰之實質內涵俱未變更。是自95年7月1日起，刑法分則編所定條文雖應一律適用刑法施行法第一條之一之規定（而不得再適用罰金罰鍰提高標準條例第一條之規定），然此既非法律變更，亦核無新舊法律比較適用之問題。
㈡按刑法第四十七條規定之累犯要件固有修正，惟其修正內容
祇在排除「過失再犯有期徒刑以上之罪」之適用；至前案有期徒刑執行完畢以後，五年以內，「故意再犯有期徒刑以上之罪」者，無論依修正前或修正後之法律規定，均應論以累犯，加重本刑至二分之一。茲「故意再犯有期徒刑以上之罪」者，無論在修法前、後之累犯成立要件暨法律效果既無二致，則其自非刑罰法律之變更，亦無新舊法律比較適用之問題。次按「（第一項）二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。（第二項）前項情形，併執行無期徒刑者，適用無期徒刑假釋之規定；二以上有期徒刑合併刑期逾四十年，而接續執行逾二十年者，亦得許假釋。但有第七十七條第二項第二款之情形者，不在此限。（第三項）依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。（第四項）前項合併計算後之期間逾二十年者，準用前條第一項無期徒刑假釋之規定。（第五項）經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿二十五年，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，第一項有關合併計算執行期間之規定不適用之。」刑法第七十九條之一亦有明定。查被告曾有如前所述之犯罪科刑及刑之執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，並經本院職權向臺灣基隆地方法院檢察署調取95年度執更字第72號執行全卷查核無訛，且有臺灣高等法院檢察署檢察官93年執更丙字第116號執行指揮書影本1件附卷足佐。即其因犯搶奪案而經本院判決有期徒刑二年八月之部分，雖於92年1月22日發監執行，並於95年3月16日假釋出監；然其盜匪案經撤銷假釋後之殘餘刑期（一年六月七日），非特因刑法第七十九條之一第五項之規定，而應優先於搶奪案之徒刑執行，且亦無從再與搶奪案經判處之徒刑二年八月合併計算執行期間。即被告雖於92年1月22日經發監執行搶奪案之徒刑二年八月，並自92年5月1日改執行盜匪案之殘餘刑期一年六月七日，繼而自93年10月1日接續執行上開搶奪案之未了刑期，參諸上開指揮書所載內容自明；然所涉搶奪案之未了刑期，實應俟盜匪案之殘餘刑期全部執行完畢以後，方得接續。是被告盜匪案所涉之殘餘刑期，應已於93年9月30日執行完畢；即被告於盜匪案所涉殘餘刑期執行完畢後，接續執行其搶奪案之未了刑期，並於95年3月16日假釋出監之事實，尚與被告盜匪案業已執行完畢乙節無涉。準此。被告係於盜匪案之有期徒刑執行完畢後，五年以內，故意再犯本起最重本刑有期徒刑以上之罪，殆無可疑，並應依刑法第四十七條第一項規定，加重其刑。即有期徒刑加重者，應依刑法第六十七條規定，就其最高度及最低度同加之；拘役加重者，應依刑法第六十八條規定，僅加重其最高度；至其罰金刑加重部分，則因本法罰金刑查有修正前刑法第三十三條第五款規定之適用（參見前述㈠），參照刑法第六十七條、第六十八條有關罰金加減方法修正理由：「修正前刑法第三十三條第五款現定，罰金為銀元1元以上，既已經修正為新臺幣1,000元以上，當不致因加減其最低度而產生不滿1元之零數，是自應與有期徒刑相同，許其最高度及最低度同加減之。」暨新舊法比較應就罪刑有關共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第八次刑事庭會議決議㈣參照），自應併適用修正前刑法第六十八條規定，僅加重其最高度。
㈢末按易刑處分，即易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標
準及期限，於新法施行後，亦應為新舊法律之比較適用（最高法院95年度第八次刑事庭會議決議㈡參照）。查被告行為後，刑法第四十一條規定業已併有修正。茲依修正前刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，暨修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定（業因配合刑法修正而經公告刪除）：「依刑法第四十一條易科罰金或第四十二條第二項易服勞役者，均就其原定數額提高為一百倍折算一日」，被告行為時之易科罰金折算標準，本應以銀元300元折算1日，經以現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定之折算比例，換算其單位幣值為新臺幣，即應以新臺幣900元折算1日。較之95年7月1日修正施行之刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，修正前之折算標準顯然較有利於被告，按諸首開說明，本件之易科罰金折算標準，自應適用修正前刑法第四十一條第一項前段暨修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條規定。
㈣原審因之據以論罪科刑，併斟酌上訴人係於前案有期徒刑執
行完畢後，五年以內再犯本起最重本刑有期徒刑以上刑之罪，而依累犯規定加重其刑，兼考量裁判時之易刑處分，相較於上訴人行為之時，已經有所修正，遂按諸刑法第二條第一項所揭櫫之從舊從輕原則，適用較有利於上訴人之易科罰金折算標準，依刑事訴訟法第四百四十九條第一項前段、第四百五十四條第二項、刑法第二條第一項、第三百二十條第一項、第四十七條第一項、修正前刑法第四十一條第一項前段、刑法施行法第一條之一、修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，量處上訴人有期徒刑五月，如易科罰金，以銀元三百元即新臺幣九百元折算一日，核其認事用法並無違誤，量刑亦堪稱妥適，自應予以維持。上訴人以前詞為由提起上訴，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年2月16日
刑事第三庭審判長法官王福康
法官何怡穎法官王慧惠以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中華民國96年2月16日
書記官王一芳