裁判字號：最高行政法院103年判字第523號判決
裁判日期：民國103年09月25日
裁判案由：政府採購法
最高行政法院判決
103年度判字第523號上訴人德全立儀器有限公司代表人 林洽權 訴訟代理人 李之聖 律師被上訴人衛生福利部基隆醫院代表人 王文彥 上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國103年4月17日臺北高等行政法院103年度訴字第44號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、上訴人參與被上訴人（原為行政院衛生署基隆醫院）所辦理「心血管攝影X光機等儀器設備合作案」採購案（下稱系爭採購案），被上訴人於民國102年3月27日以基醫總字第1025001683號函通知上訴人有政府採購法第31條第2項第8款、系爭採購案投標須知第32點及第55點規定之情事，追繳其所繳納之押標金新臺幣（下同）200萬元，並有同法第101條第1項第1款規定之情事，將刊登政府採購公報（下稱原處分）。上訴人不服，向被上訴人提出異議，經被上訴人以102年4月25日基醫總字第1020002294號函異議處理結果維持原處分（下稱異議處理結果），提起申訴，亦遭申訴審議判斷駁回，提起行政訴訟，經原審法院以103年度訴字第44號判決駁回，上訴人猶表不服，乃提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張略以：原處分並未引用任何主管機關於本件行為發生前業已公告之法規命令，或主管機關函釋或行政規則，不符合政府採購法第31條第2項第8款所稱「經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」；且政府採購法第31條第2項第2款僅將「向他人借用名義或證件（借用方）」列為追繳押標金事由，未比照同法第87條第5項規定將「容許他人借用名義或證件（出借方）」納入追繳押標金事由，是立法者有意將「容許他人借用名義或證件」排除於追繳押標金之範圍。其次，上訴人、華鵲生化科技股份有限公司（下稱華鵲公司）及宜德醫材股份有限公司（下稱宜德公司）於本案均係以自己名義及證件投標，且各家到達投標現場之代表均不相同，不論上開法律評價如何認定，本案客觀事實上並無任一廠商係借用他人名義或證件投標。又借牌與陪標不論從行為態樣、投標家數、侵害法益等，均屬2種截然不同之類型，多數實務見解，均認政府採購法所規範之「借用他人名義投標」或「容許他人借用名義投標」係指借牌行為，是倘被上訴人欲將立法者或主管機關用以規範借牌之法律規定或法規命令適用於陪標，即屬不當之類推適用。縱認借牌之規定得以類推適用至陪標，查本件上訴人、華鵲公司及宜德公司之負責人相同，該3家廠商間縱欲達成陪標之協議，亦由該共同負責人林洽權1人決定即可，實無「向他人借用」或「容許他人借用」可言，故本件客觀事實與一般陪標情形不同，不應受追繳押標金之處分，是原處分及申訴審議判斷顯有錯誤適用政府採購法第31條第2項第8款及同法第101條第1項第1款規定等語，求為判決撤銷原處分、異議處理結果及申訴審議判斷。
三、被上訴人則以：按本案追繳押標金、通知刊登政府採購公報之依據為臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官起訴書，並經上訴人實際負責人林洽權坦承不諱。又上訴人於投標本案時，與華鵲公司、宜德公司係為不同法人，參標時登記之公司負責人亦不同（華鵲公司之負責人為 林弘銘 、宜德公司之負責人為林洽權），自不因所謂之實際負責人為同一人，即令3家公司負責人均為同一人，是被上訴人據此認定上訴人有政府採購法第101條第1項第1款所定「容許他人借用本人名義或證件投標」之情事應屬合法。又參本院101年6月12日101年度6月份第1次庭長法官聯席會議決議，有關招標機關通知廠商有政府採購法第101條第1項第1款，係違反行政法上義務之行為，予以不利處分，具有裁罰性，自屬行政罰，此為招標機關之權責，並未涉刑事責任之認定，與檢察官據以起訴之法條及相關刑事責任應如何認定無涉，係屬二事。其次，本案投標須知第55點ꆼ已明定「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」為得予追繳押標金之事由，再依行政院公共工程委員會（下稱工程會）89年1月19日(89)工程企字第89000318號函釋（下稱89年1月19日函釋）係為針對政府採購法第31條第2項第8款之授權規定，通案認定涉有廠商或其從業人員對公務員交付賄賂或其他不正利益者，係屬政府採購法第31條第2項第8款規定之「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」；又無論容許他人借用本人名義或證件參加投標者或對公務員交付賄賂或其他不正利益等事實，皆已經上訴人於前揭桃園地檢署檢察官起訴書中自白坦承不諱，故被上訴人依前揭工程會函釋認定本案上訴人有違反採購公正之違反法令行為係屬於法有據等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人在原審之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：系爭採購案於投標時，林洽權為宜德公司、華鵲公司及上訴人之實際負責人，基於影響決標價格及獲取不當利益之不法意圖，以所實際負責經營之華鵲公司、宜德公司及上訴人，共同參與投標，而不為價格競爭，嗣由華鵲公司得標所為，構成政府採購法上所稱之「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之情形，是本件原處分認為上訴人本件所為符合政府採購法第101條第1項第1款「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之情形，將刊登政府採購公報，經核並未違法。又再參照工程會94年3月16日工程企字第09400076560號函釋（下稱94年3月16日函釋），本件上訴人容許他人借用本人名義或證件參加投標，亦符合政府採購法第31條第2項第8款規定，原處分追繳本件系爭採購案押標金，核屬有據。其次，上訴人又提出本件刑事判決認定行為時上訴人是違反政府採購法第87條第3項妨害投標罪，並非「容許他人借用本人名義或證件參加投標」，故本件原處分認定事實不合法云云。然查行政爭訟事件並不受刑事判決認定事實之拘束（本院59年判字第410號判例參照），原審法院本得與刑事法院為不同之認定。上訴人另主張被上訴人未就上訴人此部分違規行為提出證據云云，然前述原審法院認定之事實為兩造所不爭執，並有系爭採購案招標資訊、開標紀錄等詳原處分卷二可查，因此上訴人泛稱被上訴人未提出證據云云，亦有誤會。再者，政府採購法主管機關工程會89年1月19日及94年3月16日函釋，均為事先經主管機關工程會預先為一般性認定，即屬於「影響採購公正之違反法令」，因此上訴人主張政府採購法主管機關並無公告符合本件事實之「經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」云云，亦有誤會。同理上訴人認為工程會89年1月19日及94年3月16日函釋，並非法規命令云云，亦同有誤解而不足採。又政府採購法第31條第2項第2款規定「向他人借用名義或證件」，核與本件「容許他人借用本人名義或證件參加投標」並不相符，而本件上訴人所為是「容許他人借用本人名義或證件參加投標」，因此上訴人舉本件不相關之政府採購法第31條第2項第2款規定，以主張本件原處分違法云云，亦不足據。再查政府採購法第87條及第31條各自有規範目的，其中第31條第2項第8款所稱之「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，應包括違反政府採購法第87條之刑事責任行為，而原審法院針對「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之行為詳如上述，故上訴人主張訟爭行為，屬政府採購法所未明文規定之「圍標」、「陪標」、「借牌」等，或本件訟爭3家公司實際負責人為同一，並參照比對政府採購法第87條及第31條規定，主張本件上訴人所為並非政府採購法31條第2項第8款所稱之「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」（按即容許他人借用本人名義或證件參加投標）云云，顯有誤解而不足採。至上訴人所援引最高法院、本院等各案例基本事實與本件顯不同，原審法院自應為不同之處理，是被上訴人以原處分「追繳押標金」及「刊登政府採購公報」，並無違法等由，因將申訴審議判斷及異議處理結果均予維持，駁回上訴人在原審之訴。
五、本院按：ꆼ、按「（第2項）機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形
之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」「（第1項）機關依本法規定辦理招標，除有下列情形之一不予開標決標外，有3家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標：……二、發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者。……」、「（第1項）投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：……七、其他影響採購公正之違反法令行為。」「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」「（第1項）機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：一、容許他人借用本人名義或證件參加投標者。……」、「（第3項）機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。」分別為政府採購法第31條第2項第8款、第48條第1項第2款、第50條第1項第7款、第87條第5項、第101條第1項第1款及第102條第3項所明定。次按系爭採購案投標須知第55點規定：「廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：ꆼ以偽造、變造之文件投標。ꆼ投標廠商另行借用他人名義或證件投標。ꆼ冒用他人名義或證件投標。ꆼ在報價有效期間內撤回其報價。ꆼ開標後應得標者不接受決標或拒不簽約。ꆼ得標後未於規定期間內，繳足履約保證金或提供擔保。ꆼ押標金轉換為履約保證金。ꆼ其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為。」ꆼ、工程會94年3月16日函釋略以：「廠商如有容許他人借用本
人名義或證件參加投標者，依政府採購法第31條第2項第8款規定，認定屬影響採購公正之違反法令行為，其押標金不予發還，其已發還者，並予追繳。」係主管機關基於政府採購法第31條第2項第8款之授權，就所謂「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之定義。揆諸政府採購法之制定，旨在建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，並確保採購品質（政府採購法第1條參照），而廠商容許他人借用其名義或證件參加投標者，實質上係虛以競標之形式，藉此規避公平競爭之程序，而使借用者免予競價即可得標，或獲致更大得標之機率，不惟對於遵照規定參與投標之廠商不公平，且妨礙政府機關欲藉由廠商公平競爭程序，取得優化得標條件，用以確保、提昇政府採購品質之目的，足見容許他人借用名義或證件投標之行為，與政府採購法第31條第2項第2款「借用他人名義或證件投標」之行為相似，均已影響採購公正；且為同法第87條第5項後段及第101條第1項第1款所規範禁止之行為，則上開工程會函釋明確認定廠商容許他人借用其名義或證件參加投標之行為，屬於政府採購法第31條第2項第8款之「有影響採購公正之違反法令行為」，其押標金應不發還或追繳，與政府採購法之立法目的及具體規範相符，並未逾越政府採購法第31條第2項第8款授權範圍。又前述同法第31條第2項第8款所稱之「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，係指特定之行為類型，事先經主管機關工程會一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」，而非於具體個案發生後，始由工程會認定該案廠商之行為是否為影響採購公正之違反法令行為。參照本院102年度判字第771號及103年度判字第463號判決意旨，工程會89年1月19日函釋，未逾越上開母法之規定，且公告於該會網站，有法規命令之性質，自得予以適用；足見廠商如有容許他人借用本人名義或證件參加投標者，或其人員涉犯有政府採購法第87條之罪者，即屬於政府採購法第31條第2項第8款之情形。是上訴意旨主張工程會函釋僅係個別函覆特定行政機關或國營事業之公文，非法規命令，本件並不符合政府採購法第31條第2項第8款「經主管機關認定」之要件；政府採購法第31條第2項未將容許他人借用名義投標列為追繳押標金事由，比對同法第87條第2項規定，顯見立法者有意將追繳押標金範圍限定於借方而不及於出借方，原判決及原處分就此是否違反上開立法意旨，實非無疑等語，委無可採。
ꆼ、被上訴人於100年1月17日，在政府採購網，公告系爭採購案
招標資訊，共計有華鵲公司、上訴人及宜德公司等3家廠商投標，該3家廠商行為時之實際負責人均為林洽權。緣被上訴人於92年間辦理「心血管攝影X光機等儀器設備合作」採購案，係由林洽權及林弘銘所經營華鵲公司得標承攬，故該標案於公開徵求廠商之前，林洽權已知悉被上訴人即將辦理心血管攝影X光機等儀器之採購，進行汰舊換新，……依照林弘銘之要求，在規格中規定投標廠商必須要有承攬BOT案件之經驗，以此不當限制其他競爭廠商競標，故在標案中，除由林洽權及林弘銘所提供之GE廠商的型錄可符合本標案的招標規範外，其他廠商根本無法符合本招標案所定規格標之要求，以排斥其他有競爭力之廠商參與競標，而以規格綁標之方式，破壞市場之公平競爭機能。林洽權及林弘銘亦知悉本案之規格偏向華鵲公司，導致其他廠商投標意願低落，為免第1次開標時因投標家數不足而流標，延宕時程，林洽權與林弘銘遂共同基於影響決標價格及獲取不當利益之不法意圖，以所實際負責經營之華鵲公司、宜德公司及上訴人，共同參與投標，而不為價格競爭，於100年2月1日開標當日，果然僅有華鵲公司、宜德公司及上訴人參與投標，宜德公司未檢附相關規格文件，遭判定規格不符而無法進入價格標，於100年2月1日開標當日，華鵲公司以同底價之拆帳比例68%……而順利得標……。因認上訴人有影響採購公正之違反法令行為，應追繳其押標金200萬元……將依政府採購法第102條第3項規定將上訴人公司名稱及相關情形刊登政府採購公報。乃原審本於職權調查審認之事實，且為上訴人所不爭執。則原審以政府採購法所欲保護者，乃參與政府採購廠商間之「實質競爭」關係；故若數公司形式上負責人雖非屬同一，惟其實質經營者均相同，若容許該等公司參與同一投標案，不啻概括容許實際負責人指定之一公司，以其他公司名義參與競投標案，自應認該等公司已使廠商間之實質競爭關係受到影響，構成政府採購法上所稱之「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之情形。系爭採購案投標時，林洽權為宜德公司、華鵲公司及上訴人之實際負責人，基於影響決標價格及獲取不當利益之不法意圖，以所實際負責經營之華鵲公司、宜德公司及上訴人，共同參與投標，而不為價格競爭，嗣由華鵲公司得標所為，構成政府採購法上所稱之「容許他人借用本人名義或證件參加投標」要件，原處分「追繳押標金」及「刊登政府採購公報」，並無違法。原判決因之駁回上訴人之起訴，業已詳述其得心證之依據及理由，並就上訴人之主張何以不足採取，分別予以指駁甚明，於法並無不合。另華鵲公司、宜德公司及上訴人乃人格各自獨立之法人，上訴意旨主張華鵲公司、宜德公司及上訴人之負責人同一，並無「本人」或「他人」之區別，本件客觀事實與一般陪標情形不同，不應受追繳押標金之處分等語，殊無足採。又本院為法律審，原則上應以高等行政法院判決所確定之事實為判決基礎，故於高等行政法院判決後，當事人在本院原則上不得提出新攻擊防禦方法，亦不得提出新事實、新證據，而資為上訴之理由。上訴意旨主張其並無違反政府採購法之故意或過失，原處分追繳全額押標金，違反比例原則及應裁量而不裁量之違誤云云，核係於上訴審提出之新攻擊防禦方法，本院無從審究。
ꆼ、末按所謂判決不備理由係指判決全然未記載理由，或雖有判
決理由，但其所載理由不明瞭或不完備，不足使人知其主文所由成立之依據。本件原判決已就維持原處分及申訴審議判斷所持理由，敘明其判斷之依據，將判斷而得心證之理由，記明於判決，詳如上述。原判決所適用之法規與該案應適用之法規並無違背，與解釋、判例亦無牴觸，並無所謂原判決違背法令之情形；上訴人對於業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。本件上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國103年9月25日
最高行政法院第五庭
審判長法官黃合文
法官鄭忠仁法官劉介中法官帥嘉寶法官林惠瑜以上正本證明與原本無異中華民國103年9月25日
書記官王史民