裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院103年上易字第331號刑事判決
裁判日期：民國103年09月18日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度上易字第331號上訴人即被告 王慈雅 上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院102年度易字第1133號中華民國103年4月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第13543號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於王慈雅部分撤銷。
王慈雅共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年捌月；又共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年；應執行有期徒刑貳年陸月。又共同犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事實
一、王慈雅係肇升有限公司（下稱肇升公司）之實際負責人（名義負責人為 王火炎 ，嗣於民國98年6月16日變更為王慈雅）； 鄭智仁 （俟通緝到案審結）為香港華強國際貿易有限公司（已改名為華強實業有限公司，下稱華強公司）之實際負責人； 林士傑 （經原審論罪科刑後未據上訴而確定）則受鄭智仁所僱佣，為華強公司之員工。緣王慈雅因肇升公司於98年
5月間財務困窘，為解決肇升公司之資金缺口，與林士傑及鄭智仁分為下列犯行：
㈠、王慈雅、鄭智仁共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，明知華強公司並無出資併購肇升公司資產之真意，王慈雅仍於同年5月4日與華強公司負責人鄭智仁簽訂由華強公司出資併購肇升公司資產之虛偽不實之資產轉讓契約、房屋租賃契約，約定肇升公司將所有之廠房、設備、存貨等資產，以新臺幣（下同）1000萬元之價格讓與華強公司，佯作華強公司擴充廠房，未來將有營業收入，具經營前景，可資為還款來源之證據。復於同年6月17日，由鄭智仁偕同王慈雅至大大當舖向 蔡連博 借貸金錢，王慈雅再指示不知情之 王志琳 利用該筆金額在肇升公司及華強公司之數金融帳戶間來回提領，以製作華強公司支付買賣價金予肇升公司之資金交易紀錄，以此等方式虛構華強公司資產評價，佯裝具有一定之資力，而向銀行申辦一般營運週轉金貸款，2人約定貸款核撥後，王慈雅可取得貸得金額二分之一數目，以彌補肇升公司資金缺口；鄭智仁則取得貸得金額二分之一數目。嗣鄭智仁準備華強公司申辦貸款資料分別於同年9月9日向彰化商業銀行路竹分行（下稱彰化銀行路竹分行）；於同年10月4日向高雄銀行股份有限公司楠梓分行（下稱高雄銀行楠梓分行）申辦貸款，使該等銀行陷於錯誤，誤認該項併購案將可降低華強公司之生產成本，有助於未來盈餘成長，而分別於98年10月6日、98年11月14日核准貸與華強公司1100萬元、500萬元，嗣該2筆借款屆期均未獲清償，致彼等銀行受有貸款無足額擔保及清償之損害。
㈡、因肇升公司尚有債務尚未償還，王慈雅、林士傑及鄭智仁為免肇升公司之資產於虛構售予華強公司之交易完成前，遭肇升公司之債權人查封。王慈雅、林士傑及鄭智仁均明知林士傑並未貸與肇升公司金錢，雙方並無債權債務關係存在，竟共同基於明知為不實之事項而使公務員登載於職務上所掌公文書之犯意聯絡，由王慈雅及林士傑受鄭智仁之指示，於98年6月10日委託不知情之 陳明富 前往高雄市○○區○○路○○○號之高雄市政府地政局岡山地政事務所（即改制前之原高雄縣岡山地政事務所），將肇升公司所有之高雄市岡山區（即改制前之原高雄縣岡山鎮，下均○○○區○○○段○○○號建號廠房（即門牌號碼高雄市○○區○○○○路○號，下稱系爭肇升公司廠房）設定登記最高限額抵押權予林士傑（至於原起訴書所載上開廠房座落之高雄市○○區○○段000地號土地，亦同設定最高限額抵押部分，業據公訴檢察官當庭以言詞為實質上一罪減縮，附此敘明），擔保雙方最高上限債權3000萬元，使該地政機關所屬之公務員將上開不實事項，登載於所執掌之公文書，足以生損害於肇升公司之債權人及地政機關對於地籍登記資料管理之正確性，嗣經王慈雅在未被有偵查犯罪職權之公務員發覺前，即以言詞並具狀向臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自首上開㈠㈡犯行，並表達自願接受裁判，而悉上情。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。理由
壹、程序方面
一、本案原係華強公司（法定代理人 陳炳坤 ，實際負責人為鄭智仁），基於與肇升公司之資產轉讓契約書內容，主張上訴人即被告王慈雅（下均稱被告）、案外人 張金鳳 將肇升公司之機器設備轉讓及出售予案外人 王照壹 所經營之日宇揚有限公司，涉犯刑法侵占罪、背信罪及行使偽造私文書等罪，對於被告、張金鳳及王照壹提起告訴。嗣被告旋即於偵查中自首該資產轉讓契約書係通謀虛偽意思表示，目的在於詐騙彰化銀行路竹分行1100萬元、高雄銀行楠梓分行500萬元，以支應積欠中租迪合租賃股份有限公司之貸款260萬元；且為保全肇升公司之廠房，再偽以該廠房為擔保物，虛偽設定最高限額抵押予共同被告林士傑，俾免他日債權人聲請強制執行，此有訊問筆錄及刑事自首暨辯護狀在卷可稽（見偵一卷第104-105頁、第159-172頁）。公訴人據此簽分偵辦共同被告鄭智仁、林士傑（見偵六卷第1-2頁），此為查獲共同被告鄭智仁、林士傑及何以告訴人華強公司之實際負責人鄭智仁改列為被告之偵查過程，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，檢察官、被告對本判決以下引用具有傳聞證據性質之證據資料，於準備程序時均同意有證據能力（見本院卷第65頁），且於言詞辯論終結前，均未就本院經調查採用之證據，主張有刑事訴訟法第
159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，自應有證據能力。
貳、實體方面
一、事實欄一㈠部分
㈠、訊據被告就上開事實欄一㈠詐欺取財犯行部分均坦承不諱（見偵一卷第100-108頁、第159-172頁、原審院一卷第27-3
3頁、本院卷第80頁），核與證人即居間介紹被告與鄭智仁結識之 鄭清吉 於偵查中之證詞（見偵一卷第245-248頁）、證人即大大當舖負責人蔡連博於偵查中之證述（見偵二卷第16-18頁）、證人即高雄銀行楠梓分行行員 朱昶碩 、 黃世宏 於偵查中之證述（見偵三卷第218-220頁、第236頁、偵四卷第42-44頁、第92-93頁）、證人即彰化銀行行員 陳世恭 於偵查中之證述（見偵三卷第225-226頁、偵四卷第40-42頁）、證人即華強公司會計 許玉玲 於偵查中及原審審理時之證述（見偵二卷第46-47頁、偵三卷第264-268頁、原審院二卷第57-58頁）、證人即不知情代為處理肇升公司提款、轉帳事宜之王志琳於偵查中之證述（見偵五卷第127-128頁）可佐；復有資產轉讓契約書（見偵一卷第5-9頁）、合作金庫、台灣銀行存款憑條及郵政跨行匯款申請書共6紙（見偵一卷第11-13頁）、臺灣高雄地方法院所屬民間公證人蕭家正事務所公證書影本、房屋租賃契約書各1份（見偵一卷第16-19頁）、國泰世華銀行帳簿封面及內頁影本1份（戶名:香港華強國際貿易有限公司，見偵一卷第21-23頁）、公司基本資料1紙、肇升有限公司變更登記表（見偵一卷第31頁、第38-40頁）、法務部-票據信用資訊連結作業（退票紀錄）1份（見偵一卷第45-51頁）、行政院衛生署中央健康保險局99年2月1日健保高字第0000000000號函及附件之投保明細表（見偵一卷第66-96頁）、合作金庫商業銀行路竹分行99年3月24日合金路存字第0000000000號函暨函附之肇升有限公司之開戶資料（含新開戶建檔登錄單、存摺存款綜合約定書、印鑑卡影本）及其98年之交易往來明細各1份、合作金庫銀行活期存款存摺封面及內頁影本（戶名:肇升有限公司）1份（見偵一卷第145-158頁、第173-175頁）、第一銀行活期存款存摺封面及內頁影本1份（戶名：統宇工業有限公司，帳號：000-00-000000）、郵政跨行匯款申請書2紙、合作金庫銀行存款憑條1紙（見偵一卷第176頁至第180頁）、第3132號郵局存證信函1紙（見偵一卷第187-189頁）、香港華強國際貿易有限公司變更登記表、股東同意書各1份（見偵一卷第222-233頁）、行政院衛生署中央健康保險局99年12月16日健保高字第0000000000號函及保費計算明細表（見偵二卷第22-35頁）、香港華強國際貿易有限公司向高雄銀行借款之貸款資料影本1份（見偵三卷第236-248頁）、彰化商業銀行本票6紙（發票人:香港華強國際貿易有限公司、陳炳坤、 陳建助 ）、彰化商業銀行保證書1份、彰化商業銀行授信約定書3紙（見偵三卷第249-
259頁）、王慈雅手寫分配表1紙（見偵四卷第15頁）、財團法人中小企業信用保證基金查覆書2紙（見偵四卷第89-9
0頁）、財政部高雄國稅局102年10月16日財高國稅審四字第0000000000號函暨函附之檢送華強國際實業有限公司96年12月至97年12月之營業人銷售額與稅額申報書計4紙（見偵四卷第129-133頁）、高雄銀行(股)公司楠梓分行102年
3月6日高銀楠密字第0000000000號函暨函附華強國際實業有限公司貸款授信案資料（見偵五卷第31-122頁）、彰化商業銀行第五區營運處102年4月9日102彰五區字第000000
0號函暨函附之華強國際實業有限公司貸款授信資料（見偵五卷第135-162頁）、中華民國銀行公會授信準則（見偵五卷第225-229頁）、臺灣南投地方法院99年7月8日債權憑證（見偵六卷第40頁）、合作金庫商業銀行苓雅分行101年11月7日合金苓存字第0000000000號函暨函附之華強國際實業有限公司帳號0000000000000號、帳號0000000000000號之開戶資料與交易往來明細各1份（見偵六卷第111-124頁）、臺灣銀行營業部101年10月22日營存密字第0000000000
0號函1份（見偵六卷第126-130頁）、彰化商業銀行第五區營運處101年10月30日101彰五區字第0000000號函1份（見偵六卷第162-205頁）、合作金庫商業銀行苓雅分行10
2年1月4日合金苓存字第0000000000號函1份（見偵六卷第213-215頁）、合作金庫商業銀行大港埔分行101年12月25日第0000000000號函1份（見偵六卷第217-219頁）、高雄銀行陳報狀暨狀附之臺灣南投地方法院100年度司執字第22864號分配表影本1紙（見原審院二卷第42-46頁）、彰化銀行路竹分行陳報狀暨狀附之臺灣南投地方法院100年度司執字第22864號分配表影本1紙在卷可參（見原審院二卷第42-45頁、第47-50頁）。足證被告之自白核與事證相符，故上開事實足堪認定。
㈡、被告及共同被告鄭智仁先以簽訂由華強公司出資併購肇升公司資產之虛偽不實之資產轉讓契約、房屋租賃契約，約定肇升公司將所有之廠房、設備、存貨等資產，以1000萬元之價格讓與華強公司，佯作華強公司擴充廠房，未來將有營業收入，具經營前景，可資為還款來源之證據；再以渠等向大大當舖蔡連博所借款之資金，在共同被告鄭智仁所經營之華強公司與被告經營之肇升公司之數金融帳戶間反覆存、提款，製造共犯鄭智仁之華強公司支付購買肇升公司廠房永久使用權及設備、存貨之資金移轉之虛偽金流假象，使高雄銀行楠梓分行、彰化銀行路竹分行於貸款徵信時陷於錯誤，誤以為華強公司具有經營實績及實質資產，得以其營業收入及資產為還款來源，進而核撥渠等貸款款項，致彼等銀行受有貸款未有足額擔保及清償之損害，故被告具有為自己不法所有之詐欺取財意圖甚明。
二、事實欄一㈡之使公務員登載不實部分
㈠、被告王慈雅就事實欄一㈡之使公務員登載不實之犯行均坦承不諱（見偵一卷第159-172頁、偵三卷第227-230頁、偵四卷第7-8頁、原審院一卷第28頁、本院卷第80頁），核與共同被告林士傑於偵查中及原審審理中之供述相符（見偵三卷第227-230頁、原審院一卷第18-19頁），且有彰化商業銀行支票1紙、土地及地上建物標示及權利內容1份（見偵二卷第4-14頁）、高雄市政府地政局岡山地政事務所102年9月
2日高市地岡登字第00000000000號函暨函附之98年岡資地字第14120、14130號辦理土地、建物地上權、抵押權設定登記申請書相關資料影本各1份、98年岡資地字第32190號土地登記申請書、土地、建築改良物抵押權設定契約書各1份、抵押權塗銷同意書1份在卷可參（見偵四卷第53-68頁、第81-85頁、偵八卷第90頁），堪認被告之自白，洵屬有據，堪信為真，故上開事實足以認定。
㈡、被告王慈雅與共同被告林士傑、鄭智仁就系爭肇升公司廠房，基於通謀虛偽意思表示作成建築改良物抵押權設定契約書等文件，持向高雄市岡山地政事務所申請將前開最高限額抵押權登記在被告林士傑名下，使不知情地政事務所人員將該等不實事項登載於職務上所掌之土地登記簿公文書上，足以生損害於被告王慈雅所經營肇升公司之債權人及地政機關對地政管理之正確性，堪以認定。
三、基上所述，本案事證明確，被告所犯上開事實欄一㈠、㈡犯行，均堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑
㈠、事實欄一㈠部分被告於行為後，刑法第339條第1項已經修正，於103年6月18日經總統公布，於同年6月20日施行。修正前原規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。」；修正後該條項規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。」。經比較新舊法，顯係修正前之規定對被告有利，自應適用修正前之刑法第339條第1項規定處斷。故所就事實欄一㈠部分，核被告所為，均係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告與鄭智仁就前揭2罪，均具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈡、事實欄一㈡部分就事實欄一㈡部分，核被告所為係犯刑法第214條之使公務員登載不實罪。被告與林士傑、鄭智仁就前述犯行有犯意聯絡及行為分擔，屬共同正犯。被告2人及共犯鄭智仁委由不知情之陳明富向高雄市岡山地政事務所辦理如事實欄一㈡所載之最高限額抵押權設定登記，為間接正犯。
㈢、被告王慈雅就事實欄一㈠㈡所犯詐欺取財罪2罪、使公務員登載不實罪1罪，時間及被害人均不同，行為態樣互殊，顯係基於各別犯意為之，應分論併罰。又被告王慈雅就上開3罪，在未被有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，主動向臺灣高雄地方法院檢察署檢察官坦承上開事實欄一㈠、㈡之犯行而自願接受裁判，業經被告王慈雅供述明確（見偵一卷第104-105頁），並有其所寫自首狀1份附卷可佐（見偵一卷第159-172頁），足認符合自首要件，爰依刑法第62條前段規定，就上開3罪，均減輕其刑。
㈣、原審認被告共同涉犯詐欺取財2罪，使公務員登載不實罪，事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查，原審未按102年1月25日修正施行後刑法第50條之規定，對於宣告刑為不得易科罰金之詐欺取財2罪，與宣告刑為得易科罰金之使公務員登載不實罪，依刑法第2條第1項規定進行新舊法比較，即逕予適用修正後之刑法第50條規定，尚有未合。被告上訴主張原審就使公務員登載不實罪部分量刑過重，故無理由，惟原判決既有上揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告為解其賴以營生之肇升公司之資金調度困難，聽信鄭智仁之饞言，受其指示鋌而走險，利用鄭智仁所經營之華強公司之名義，製造虛偽不實之資產併購契約及金流假象，提高債信以詐貸高雄銀行楠梓分行、彰化銀行路竹分行等銀行，獲取鉅額貸款，致彼等銀行受有損害，紊亂金融秩序；且為免肇升公司廠房遭債權人追索而以設定最高限額抵押權之方式進行脫產行為，企圖阻礙債權人強制執行，而損及國家公務員執行職務之正確性，所為誠屬非是。惟念及被告乃為解救其經營之企業於水火，將其所分得之貸款用於清償企業債務，始聽信饞言，引狼入室，其惡性應較輕於始作俑者之鄭智仁；再衡酌被告無刑事前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1紙在卷可參；又慮及被告始終坦承犯行，且於偵查機關尚未查悉時即主動吐實，並因而查獲鄭智仁及林士傑之犯後態度；兼衡本件遭詐貸銀行各所核貸之金額為1100萬元、500萬元及迄今之未受全額清償，暨被告所朋分之數額、智識程度及生活狀況等一切情狀，就被告所犯
3罪量處如本院主文第2項所示之刑（按：詐欺取財1100萬元部分量處有期徒刑1年6月，詐欺取財500萬元部分量處有期徒刑1年。第2次詐得金額雖較少，但於第1次詐財後，再為第2次詐財，惡性較重），並就被告所犯使公務員登載不實之罪，諭知易科罰金之折算標準。
五、又被告行為後，刑法第50條業經修正，於102年1月23日公布、自同年月25日起施行。行為時即修正前之刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，而修正後之刑法第50條第1、2項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。
四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」。刑法第50條第1項但書立法目的，係基於保障人民自由權之考量，宣告得易科罰金之刑，原則上不因複數犯罪併合處罰，失其得易科罰金之利益，當較有利於被告。被告所犯共同詐欺取財2罪宣告刑為不得易科罰金之罪，與其所犯共同使公務員登載不實罪宣告刑得易科罰金之罪，應依新修正刑法第50條第1項但書規定，不予併合處罰。被告所犯不得易科罰金之詐欺取財罪2罪，爰考量2罪之罪質相同、時間接近（98年9月、10月間），暨多數犯罪責任遞減原則等具體情狀，定應執行有期徒刑2年6月。
參、共同被告林士傑經原審論罪科刑後，並未據上訴而確定，故本院未再就其被訴之犯罪事實審究，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第2條第1項但書、第214條、修正前刑法第339條第1項、刑法第28條、第51條第5款、第62條前段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中華民國103年9月18日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官李嘉興法官李代昌以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國103年9月18日
書記官陳昱光附錄本件判決論罪科刑法條：
◎中華民國刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
◎中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。