裁判字號：臺灣嘉義地方法院102年重訴字第105號民事判決
裁判日期：民國103年03月18日
裁判案由：返還代墊款
臺灣嘉義地方法院民事判決102年度重訴字第105號原告博宇營造有限公司法定代理人 葉麗玉 訴訟代理人 何永福 律師複代理人 嚴天琮 律師被告 冠翊 營造有限公司法定代理人 黃振宗 訴訟代理人 吳幸怡 律師被告 葉春盛 上列當事人間返還代墊款等事件，經本院於民國103年3月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告原起訴請求被告冠翊營造有限公司、被告葉春盛均應給付新臺幣（下同）6,118,495元，由於原告再次結算工程之金額，嗣於103年2月27日以民事變更訴之聲明暨準備狀將請求金額均減縮為5,995,248元，核屬減縮應受判決事項之聲明，依前揭條文規定，應予准許。
貳、實體事項
一、原告主張：
（一）緣原告、被告冠翊營造有限公司及被告葉春盛3人簽訂合作協議書（下稱系爭協議書），共同向訴外人盛河營造有限公司承攬林口電廠冷卻水渠道工程，其出資比例為原告出資1,200萬元（股份為50％）、被告冠翊營造有限公司出資500萬元（股份為25％）、被告葉春盛股份為25％。
並約定營（盈）餘分配依股份比例分配之。原告為履行系爭協議，總共支出29,373,432元，扣除期間入帳之5,382,
935元，本合作案虧損2,399,497元。依照本合作協議書之約定內容，既已符合民法所規定合夥契約應具備之共同出資及經營共同事業之要件，本合作協議，自屬合夥契約無誤，又分配損益之成數，未經約定者，按照各合夥人出資額之比例定之。僅就利益或僅就損失所定之分配成數，視為損益共通之分配成數。同法第677條定有明文。既然於系爭協議書第伍條丙約定「定營（盈）餘分配依股份比例分配之」，則虧損部分亦應按此比例分擔。依系爭協議書壹、丁：「...乙方（即原告）如有因前述狀況多出資，則增加的部分應於工程結算前先歸還乙方...」，原告除了原定出資額1,200萬以外，又額外多出資1,199,497元，被告二人應各自負擔5,995,248元。原告係依系爭協議書壹、丁向被告二人請求，與合夥清算無涉，換言之，本案無須先經清算程序。原告已於102年10月3日以嘉義中山路郵局存證號碼431號存證信函催告被告2人應於文到後10內將各自負擔之虧損金額給付與原告，迄今遲未獲被告二人履行義務。綜上，原告茲依兩造間系爭協議書約定及民法第677條規定請求被告給付原告如訴之聲明之款項。
（二）訴之聲明
1.被告冠翊營造有限公司應給付原告5,995,248元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
2.被告葉春盛應給付原告5,995,248元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
3.訴訟費用由被告負擔。
4.原告願供擔保，請准予假執行。
二、被告冠翊營造有限公司則以：依系爭協議書第捌條：「本工程營運週轉金如無法全額備齊，則本工程不應與上包簽約且本協議書作廢」。是以系爭協議書係以「營運週轉金全額備齊」為停止條件，在營運週轉金尚未全額備齊之前，系爭合作協議尚不生效力。又依系爭協議書第壹條及第參條規定，原告有出資義務。惟原告應出資1,200萬元義務並未履行，其除提出履約保證金462萬元予訴外人盛河公司外，並未提出任何出資匯入系爭協議書第貳條之指定帳戶，原告既未履行出資義務，則該工程之營運週轉金自無法全額備齊，既工程營運週轉金並未備齊，依系爭協議書第捌條約定，系爭合作協議作廢而自始不生效力。故原告依系爭協議書提起本件訴訟自無理由。又系爭協議書第貳條約定「指定帳戶」，第參條並約定週轉金原則上應先匯入上開指定帳戶，其契約精神即在合夥出資營運週轉金後，由指定帳戶內之營運週轉金支付工程等費用。惟原告並未出資作為營運週轉金，今卻突稱其為履行合作協議，前後共支出29,856,916元及虧損2千餘萬元云云，則其為何支出上開款項及是否支出上開款項即有可疑而顯非真實。退步言之，縱兩造合夥係成立生效（被告否認之），原告未經清算程序即稱合夥虧損2千餘萬元，請求被告負擔虧損，亦於法無據。綜上，並聲明：1.原告之訴駁回。2.訴訟費用由原告負擔。3.如受不利判決，被告願供擔保請准免為假執行。
三、被告葉春盛則以：系爭合夥事業是伊、被告公司、原告公司一起向訴外人盛河營造有限公司借牌，向大陸工程標取林口電廠冷卻水渠道工程；押標金912萬元由兩家公司各出一半，伊則在林口發電廠的工地負責管理。系爭合夥事業虧損金額不明，應未如原告主張之多。原告公司曾與伊去找被告公司對帳，但因被告公司負責人拒絕予原告公司負責人見面，所以沒有對過帳。原告起訴顯無理由。
四、本院之判斷㈠本件兩造約定，由原告博宇工程有限公司公司及被告冠翊營
造有限公司各出資現金1,200萬元、500萬元，被告葉春盛則不支薪負責工程營運、調度、協調、公關等事宜之方式為勞務出資，三方股份比例分別為50％、25％、25％，以借牌投標（借牌者為訴外人盛河營造有限公司）方式，向訴外人大陸工程公司承攬「林口電廠冷卻水渠道工程」等事實，為兩造所不爭執，及原告提出為被告不爭執形式真正之系爭協議書在卷可稽，可以認定。兩造依系爭協議約定由原告博宇營造有限公司及被告冠翊營造有限公司金錢出資，被告葉春盛則以勞力出資，共同承攬「林口電廠冷卻水渠道工程」而成立之法律關係，顯係合夥契約無疑。
㈡被告冠翊營造有限公司雖執系爭協議書第捌條約定：「本工
程營運週轉金如無法全額備齊，則本工程不應與上包簽約且本協議書作廢」此節，辯稱：原告依約應出資1200萬元，但原告僅提出履約保證金462萬元予訴外人盛河營造有限公司，並未再提出任何出資將之匯入系爭協議書約定之指定帳戶，依前揭第捌條約定可知，系爭契約係以「營運週轉金全額備齊」為停止條件，本件營運週轉金因原告未履行出資義務而未全額備齊，系爭協議應自始不生效力云云。但觀諸前揭約款文義，應係約定在營運週轉金無法全額備齊之情況下，締約者得放棄以借牌方式競標系爭「林口電廠冷卻水渠道工程」，而與系爭協議是否生效無關。且系爭「林口電廠冷卻水渠道工程」確實由兩造借用盛河營造有限公司名義得標；
912萬元之履約保證金則以被告冠翊營造有限公司提出450萬元、原告博宇營造有限公司提出462萬元之方式繳交完畢；得標後現場工地由被告葉春盛負責調度管理；在工程進行期間，被告冠翊營造有限公司更曾依原告原告博宇營造有限公司及被告葉春盛之要求，先後匯款45,988元予系統模版模型廠商、125,000元予被告葉春盛作為公關費用，餘329,08
2元則悉數匯入指定帳戶；但在102年6月間遭上包大陸工程公司解約等情，復據被告葉春盛於103年2月6日言詞辯論、被告冠翊營造有限公司以103年2月27日民事答辯（二）狀自認在卷。更足徵見兩造間之合夥契約不但有效，且在
102年6月間遭上包大陸工程解約，兩造均有經營合夥之共同事業即「林口電廠冷卻水渠道工程」之事實。被告冠翊營造有限公司辯稱系爭合夥契約因停止條件未成就而尚未生效云云，為不可採。
㈢本件被告葉春盛就系爭合夥係以勞務為出資，有如前述。按
，民法第677條第2、3項規定：「僅就利益或僅就損失所定之分配成數，視為損益共通之分配成數。以勞務為出資之合夥人，除契約另有訂定外，不受損失之分配」。本件原告起訴主張，兩造已依系爭協議書第伍條約定本件合夥事業盈餘之分配，依民法第677條第2項規定，本件合夥事業之虧損，亦應依照系爭協議書第伍條丙項有關盈餘分配之約定，由被告各負擔一半，據以請求被告葉春盛給付合夥事業1,199,497元虧損之一半即5,995,248元予原告，依前開法條說明，於民法第677條第3項規定有違，為不可採。況，民法第682條第1項、第692條第3款、第697條、第699條分別規定：「合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析」、「合夥因左列事項之一而解散：三、合夥之目的事業已完成或不能完成者」、「合夥財產，應先清償合夥之債務。其債務未至清償期，或在訴訟中者，應將其清償所必需之數額，由合夥財產中劃出保留之。依前項清償債務，或劃出必需之數額後，其賸餘財產應返還各合夥人金錢或其他財產權之出資。金錢以外財產權之出資，應以出資時之價額返還之。為清償債務及返還合夥人之出資，應於必要限度內，將合夥財產變為金錢」、「合夥財產，於清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，按各合夥人應受分配利益之成數分配之」。再，合夥解散後，應先經清算程序，合夥財產於清算完畢，清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數，在未經清算終結確定盈虧以前，自不得就原來出資為全部返還之請求，最高法院亦著有51年台上字第203號判例可資參照。兩造共同承攬之「林口電廠冷卻水渠道工程」已於102年6月間遭上包廠商解除契約，依前開法條、判例意旨說明，足認自前開102年6月間上包廠商解除契約時起，兩造間合夥已因目的事業不能完成而解散。本件兩造均自承迄未進行合夥清算程序以確定合夥盈虧，則合夥迄今究竟有無賸餘財產、賸餘財產若干，均未可知。從而，原告在合夥進行清算程序之前，提起本訴請求被告冠翊營造有限公司給付5,995,248元以分擔所謂合夥虧損，亦屬無據，不應准許。
㈣原告雖復援引系爭協議書第壹條丁項約定：「如預定的週轉
金不足須增加時由乙方（即原告）負責。乙方如有因前述狀況多出資，則增加的部分應於工程結算前先歸還乙方，始得進行營（為盈之誤寫）餘分配。」，主張原告請求被告各給付5,995,248元乃依此項約款約定，與合夥清算無涉等語。
惟按，合夥為2人以上互約出資，以經營共同事業之契約，由該合夥契約所生之法律關係即為合夥關係。各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有，其為金錢出資，勞務出資，抑以他物出資，均無不同（包括動產、不動產），除民法第668條定有明文之外，亦有最高法院64年台上字第1923號判例可資參照。又，各公同共有人對公同共有物，並無所謂應有部分，故合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析，合夥事業雖已停止，各合夥人對於合夥財產之公同共有關係並非當然消滅。自不能僅因合夥事業停止，即以合夥財產之一部為合夥人中一人債務之執行標的物，亦為我國最高審判機關最高法院素來所持之見解（參見最高法院85年度台上字第1098號、80年度台上字第394號、79年度台上字第1980號、74年度台上字第2065號等裁判意旨）。
準此，各合夥人依合夥契約提出出資之後，各該出資即與各合夥人之個人財產脫離，歸屬於合夥財產而為全體合夥人所公同共有，在合夥事業解散後，此一公同共有關係並非當然消滅。各公同共有人對於公同共有財產既無所謂應有部分，僅得依清算程序確定盈虧、有無賸餘財產、賸餘財產金額之後，再就賸餘財產進行分割，以終結清算（參見民法第699條之立法理由）。易言之，在公同共有關係因清算終結而消滅之前，原告縱於約定1200萬元出資金額之外增加出資，因該增加之出資一經提出，即屬全體合夥人公同共有合夥財產之一部，未經清算、分割，無從自整體合夥財產割離而取交特定人，系爭契約第壹條丁項約定內容，顯與合夥財產之屬性不合，原告主張依此條項請求被告2人給付云云，顯無理由，不應准許，應予駁回。
㈤綜上所述，原告本於系爭協議之約定及民法第677條規定，
，訴請被告各給付原告5,995,248元，暨自本件起訴狀繕本送達翌日起至清償日止以年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請，亦失所附麗，爰一併駁回。
五、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦之方法，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條規定，判決如主文。
中華民國103年3月18日
民二庭法官陳思睿以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年3月18日
書記官李宗軒