裁判字號：臺灣士林地方法院103年審易字第2234號刑事判決
裁判日期：民國103年12月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決103年度審易字第2234號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告吳竹寒男49歲上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3年度毒偵字第1545號），被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，本院裁定改依簡式審判程序審理，並判決如下：
主文甲○○持有第二級毒品，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第二級毒品甲基安非他命肆包（驗餘總淨重壹點陸伍公克）均沒收銷燬，裝盛上開第二級毒品甲基安非他命使用之塑膠包裝袋肆個均沒收。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，依法不得持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，為供己吸食之用而於民國103年9月26日下午5時許，在臺北市北投區北投捷運站附近，以新臺幣（下同）2,400元之價格，向姓名年籍不詳、綽號「阿狗」之成年男子購入總毛重2公克之第二級毒品甲基安非他命3包，該綽號「阿狗」之男子並同時贈送第二級毒品甲基安非他命
1包（毛重0.55公克）而持有之。嗣於103年9月28日晚上11時20分許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車行經臺北市○○區○○○路○○○號前時，因形跡可疑為警攔檢盤查，當場自其穿著之襪子內扣得第二級毒品甲基安非他命4包（驗餘總淨重1.65公克），始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告甲○○所犯非死刑、無期徒刑或最輕本刑有期徒刑
3年以上之罪，亦非高等法院管轄第一審案件，且於準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，本院改依簡式審判程序審理，是本件之證據調查，依刑事訴訟法第27
3條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
二、上開犯罪事實，有以下證據可證：㈠被告甲○○之自白；㈡臺北市政府警察局刑事鑑識中心103年度北市鑑毒字第279
號鑑定書、扣案之第二級毒品甲基安非他命4包（驗餘總淨重1.65公克）。
三、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。至公訴意旨雖認被告係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌，且其施用前後持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收云云，惟查被告被訴施用第二級毒品部分，應為不受理諭知（詳後述），且本件查獲毒品數量高達4包（驗餘總淨重1.65公克），依被告於警詢所述該數量可供其施用約
1個月左右，與一般施用者其施用毒品前後所持有之微量毒品，該持有部分得由進而施用所吸收故不另論罪之情節顯然有別，自應就持有毒品部分單獨成立犯罪，此部分與起訴之基礎社會事實同一，復經本院於103年12月16日準備程序期日及審理中諭知被告此部分犯行涉犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪名，已無礙於被告防禦權之行使，自應由本院變更起訴法條予以審理，併此敘明。爰審酌被告持有第二級毒品甲基安非他命之動機、目的係為供己施用，持有之數量不多，持有時間亦不長，犯罪情節尚屬輕微，兼衡其犯後始終坦承犯行之態度良好，及其品行、智識程度等一切情狀，以被告責任為基礎，本於罪刑相當之比例原則，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、扣案之白色透明晶體4包（總淨重1.68公克，取樣0.03公克化驗，驗餘總淨重1.65公克），經送請臺北市政府警察局刑事鑑識中心鑑定結果，均檢出含有第二級毒品甲基安非他命之成分無訛，此有該中心出具之103年北市鑑毒字第279號鑑定書1份附卷可考（參見偵查卷第83頁），既均屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，故不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬；至裝盛上開第二級毒品甲基安非他命使用之塑膠包裝袋4個，具有防止毒品裸露、溢散、潮濕及便於攜帶、保存之功能，為被告所有供其犯本件持有第二級毒品所用之物，業據其供承在卷，爰依刑法第38條第1項第
2款規定宣告沒收。
五、至公訴意旨固謂：甲○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年9月27日晚上8時許，在臺北市○○區○○街0段000號5樓住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球內點火燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，因認甲○○涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌等語。然按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1項定有明文。
次按違反毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月。觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少年法院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。
但最長不得逾1年。依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯第10條之罪者，適用本條前二項之規定；依毒品危害防制條例第20條第2項強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴之處分或少年法院（地方法院少年法庭）為不付審理之裁定。觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，92年7月9日修正公布，93年1月9日起施行之毒品危害防制條例（下稱新法）第20條、第23條亦定有明文。是以，毒品危害防制條例係就施用第一、二級毒品者，區分所為係「初犯」、「單純觀察勒戒之保安處分後5年內再犯」或「5年後再犯」，而異其刑事處遇程序。其規定「初犯」施用第一、二級毒品之被告或少年，經觀察勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定，亦即以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分代替刑事訴追；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯者，則依法追訴或裁定交付審理；至若觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「5年後再犯」者，亦適用「初犯」以保安處分代替刑事訴追之程序。其立法理由係以施用第一級或第二級毒品者，具「病患性犯人」之特質，故對「初犯」者，送觀察、勒戒，以戒除其身癮，或進一步施以強制戒治，戒除其心癮；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「5年後再犯」者，因前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已收5年之遮斷效果，足以戒除其毒癮，故仍適用「初犯」以保安處分代替刑事訴追程序。至經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治已無法收其實效，爰依新法追訴或裁定交付審理。另依最高法院95年度第7次、97年度第5次刑事庭會議決議（下合稱系爭決議）均以：倘被告於初犯後5年內再犯，而經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因其前已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條逕行訴追。反之，倘初犯施用第一、二級毒品罪後，雖於5年內再犯，然因時值毒品危害防制條例修正之前（下稱舊法），經依舊法為觀察、勒戒結果，未有繼續施用傾向，而為不起訴訴處分或不付審理之裁定，而嗣於該條例修正公布並施行後，且距離舊法時期第1、2次犯行均已超過5年，始為第3次犯行，於此情形下，行為人第2次犯行，雖於初犯後5年內所為，惟依舊法之規定僅為觀察、勒戒等「保安處分」，並非刑事追訴處罰，核上開系爭決議均將此種情形屏除在外，足見無論立法者、司法者皆認此種情形，行為人仍有再次接受保安處分之實益，且認依舊法所為之2次觀察、勒戒保安處分，均已對行為人發生保安處分遮斷之效果。準此，此種行為人自仍應適用毒品危害防制條例第20條第3項之規定，再施以觀察、勒戒等保安處分，方符新法之意旨（臺灣高等法院98年度毒抗字第332號裁定、98年度毒抗字第131號裁定亦同此見解可資參照）。經查，被告前曾二犯施用毒品罪，先後經本院依舊法裁定送觀察、勒戒，嗣後均認無繼續施用傾向而釋放，並經檢察官為不起訴處分，復因施用毒品罪，經本院依新法裁定送觀察、勒戒及強制戒治後，因強制戒治期滿經檢察官為不起訴處分，有臺灣高等法院被告前科紀錄表在卷可稽。是被告本件於10
3年9月27日晚上8時許施用第二級毒品甲基安非他命1次之犯行，距離其依修正前之舊法而受觀察勒戒執行完畢及依新法而受觀察勒戒暨強制戒治執行完畢出所之87年12月4日、88年11月23日、95年9月14日，均已逾5年，其第二次施用毒品之犯行雖於初犯經觀察勒戒5年內所為，然其第二次犯行僅依修正前之舊法而受觀察勒戒之保安處分，並非如系爭決議所示受刑事追訴處罰可比。揆諸上開說明，本件仍應合於5年後再犯之情形，故依毒品危害防制條例第20條第3項適用同條第1項之規定，應由檢察官聲請法院裁定送觀察、勒戒。本件公訴人未查遽以起訴，其起訴之程序顯然違背規定，且無從補正，原應為公訴不受理之諭知，然公訴意旨認此部分與上開論罪科刑之持有第二級毒品部分為吸收關係之事實上一罪關係，爰不另為不受理之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第2項、第18條第
1項前段，刑法第11條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官林常智到庭執行職務中華民國103年12月31日
刑事第一庭法官林孟宜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李佩樺中華民國104年1月9日附錄本案論罪科刑法條依據：
毒品危害防制條例第11條第2項：
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。