裁判字號：臺灣臺中地方法院105年簡上字第234號民事判決
裁判日期：民國105年10月21日
裁判案由：拆除地上物
臺灣臺中地方法院民事判決105年度簡上字第234號上訴人 施益村 訴訟代理人 張豐守 律師複代理人 張右人 律師被上訴人 楊官玉釵 訴訟代理人許景鐿律師上列當事人間拆除地上物事件，上訴人對於中華民國105年4月27日本院105年度簡字第9號第一審簡易判決提起上訴，本院合議庭於民國105年9月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣參仟壹佰伍拾元由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人方面：
(一)於原審起訴主張：
1.被上訴人與共有人 楊治中 、 楊治森 於民國92年7月22日因拍賣之原因而於同年8月6日取得坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）及其上同段1270建號之建物（門牌號碼：大智路476-1號，下稱系爭建物）各1/3之持分。上訴人自68年11月20日起為鄰屋即門牌號碼亞洲街126號之房屋所有權人，未經被上訴人之同意即任意在系爭土地上設置鐵門、埋設管線排放入水溝、加蓋烤漆鈑屋頂及以鐵窗、水泥突出物侵入系爭土地之上空，阻礙系爭土地上防火巷暢通及排放水流，並造成被上訴人共有之系爭建物牆壁龜裂滲水。
2.否認被上訴人之前手有同意上訴人使用系爭土地，縱前手有同意上訴人使用，亦不能拘束被上訴人。被上訴人及共有人係因拍賣而取得現況之系爭土地及建物，並非被上訴人自己放棄權利。因上訴人將其自家水管鋪設於被上訴人共有之系爭土地上，宣洩其家庭用水，經時間長久已造成被上訴人共有之系爭建物地下室牆壁龜裂需要整治，必須使用系爭土地。倘獲得勝訴判決，被上訴人可排除系爭土地上造成系爭建物地下室牆壁龜裂之危險因素與淨空系爭土地，以恢復平穩生活狀態。
3.被上訴人為系爭土地及建築物之共有人，為全體共有人之利益，依民法第767條、第821條等規定，訴請上訴人將坐落系爭土地上違法搭建如鑑定圖(一)圖示1-2紅色實線之鐵門、圖示3-4紅色實線之A水管、圖示＋點號5之B水管、圖示甲（即6-7-8-9-6）連接線圍繞之塑膠浪板（面積1.45㎡）；鑑定圖(二)圖示藍色區域編號乙鐵窗（即00-00-00-00-00）連接線0.35㎡、編號丙鐵窗（即00-00-00-00-00）連接線0.35㎡；鑑定圖(二)圖示綠色區域編號丁鐵窗（即00-00-00-00-00）連接線0.35㎡、編號戊鐵窗（即00-00-00-00-00）連接線0.35㎡；鑑定圖(二)圖示橘色區域編號己（即00-00-00-00-00）連接線所圍雨遮0.38㎡、編號庚（即00-00-00-00-00）連接線所圍雨遮0.38㎡、編號辛（即00-00-00-00-00）連接線所圍雨遮0.35㎡；鑑定圖(二)圖示編號壬（即00-00-00-00-00-00）連接線圍繞灰色區域水泥製冷氣放置台0.37㎡之範圍等地上物全部拆除，並將占用之土地返還被上訴人及全體共有人。
(二)於本院補充陳述：
1.被上訴人與兒子楊治中、楊治森共有之房屋，因上訴人鋪設之訟爭水管宣洩，已造成被上訴人地下室牆壁龜裂及滲水多處，且為上訴人所不爭執。而修繕地下室牆壁龜裂及滲水須雇工整治相毗連之排水溝，此溝上有鋪設水泥地面，否則屋損狀況無法改善。因之，被上訴人提起本件訴訟，非但無權利濫用，更是維護權利所必須之行為。上訴人以私人片面取景之照片，企圖據此而否定國土測繪中心所詳加鑑測之占用地點及面積，毫無可取。
(三)並聲明：上訴駁回。
二、上訴人方面：
(一)於原審抗辯：
1.上訴人房屋延伸之水管、屋簷等都在上訴人土地範圍內，沒有占用到被上訴人之土地。系爭土地為利於解決亞洲社區排水問題，經建設公司取得被上訴人之前手地主同意，提供其土地作為社區排水之用，惟因未作排水溝前，上訴人已建有房屋，並裝設被上訴人所指之越界工作物，如鑑定圖(一)、
(二)標示，亦有附近住戶為排水而設置之排水管，如鑑定圖
(一)標示「水管A」，是該水管並非上訴人一人所裝設，被上訴人請求上訴人拆除該水管應無理由。又由於設置排水溝施工時，恐危害上訴人緊鄰既有建物之安全，被上訴人之前手同意自兩造之界址，退縮約20公分處挖排水溝，而退縮部分，因被上訴人之前手已無利用價值，並用六米高圍牆隔離，上訴人及附近住戶之要求，同意以當時之現狀供上訴人等人使用，被上訴人之前手既同意上訴人使用，被上訴人請求拆除地上物即無理由。
2.兩造相鄰處所設置之公共排水溝，被上訴人及前手已設置巨型電錶箱及廢氣通風管堵住，任何人均無法自由通行進入，對被上訴人而言，自無法取得行使權利之利益（因而砌築6米高牆隔離）。若鈞院認定上訴人之上開地上物有無權占用被上訴人之土地，就上訴人而言，其損失較被上訴人之損失為大，依最高法院71年台上字第737號判例及民法第148條規定，非不得視為被上訴人以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋，故被上訴人之請求對被上訴人而言，並不因權利之行使而能取得利益，復又以損害上訴人為主要目的，其請求應無理由。
3.被上訴人稱本件是為修繕地下室漏水，惟本區段原是八七水災，旱溪舊河改道新生地，與大智公園落差3米，地基較低漥、地下水層較淺，被上訴人年邁因而懷疑地下室漏水是上訴人所造成。上訴人購屋時為家居安全，裝設鐵窗，攀附牆上之水管只是臨時權宜措施，爭議點只是不到3公分的越界（0.35㎡÷長1.2米），若被上訴人同意，上訴人願由雙方協調合理之租金，若有妨礙被上訴人修建水溝，上訴人願配合移置。
(二)於本院補充陳述：
1.本件被上訴人之起訴，係請求上訴人拆除防火巷內之鐵門、水管、鐵門、塑膠浪版、鐵窗、雨遮、水泥製冷氣放置台等，對其因權利行使所能取得之利益極小，但對上訴人及國家社會所受之損失甚大，故本件起訴，應以損害他人為主要目的。且被上訴人係與共有人楊治中、楊治森係於92年5月6日取得系爭土地及建物之所有權，而被上訴人於原審自認前揭行為係68年11月間所為，堪認被上訴人歷經12餘年未行使權利，足使上訴人正當信賴被上訴人及其他共有人已不欲其履行義務，卻於104年3月6日提起本件訴訟，依一般社會通念，被上訴人行使權利乃有違誠信原則，即應認其權利失效，不得行使。是以被上訴人應屬權利濫用，其權利並已失效。
2.上訴人係於68年11月間，經當時建設公司與系爭土地及建物之所有人協商後取得其同意，為設置排水溝之行為，而前揭設置鐵門、鐵門、塑膠浪版、鐵窗、雨遮、水泥製冷氣放置台等行為，則係系爭土地及建物之所有人即訴外人 曾正仁 所設置，否則焉有不請求上訴人拆除之理？而被上訴人係與共有人楊治中、楊治森係於92年5月6日取得系爭土地及建物之所有權，自不得取得優於其前手之權利，應繼受其前手之瑕疵，不得請求上訴人拆除。
3.原判決主文命上訴人拆除者，為：「內政部國土測繪中心105年1月25日鑑定書所附鑑定圖（一）、、、圖示3-4紅色實線之水管A、圖示＋點號5之水管B、、、」，而依內政部國土測繪中心鑑定書記載：「圖示3-4紅色實線係被告（按：
即上訴人）所有位於1樓平行於地面之水管A位置，逾越使用同段581地號土地範圍內。」「鑑定圖（一）圖示＋點號5係被告（按：即上訴人）所有位於1樓垂直於地面之水管B位置，逾越使用同段581地號土地範圍內。」云云（見原審卷第94頁正、反面）。顯見水管A為平行之水管，水管B為垂直之水管，且水管B位於水管A之北方。惟依現場相片所示：水管A所連接之垂直水管（即黃色部分，下稱系爭水管），並無逾越使用被上訴人土地，且系爭水管除連接水管A外，無法排水、或需費過鉅，更無被上訴人訴訟代理人所稱：只要將水管A、B改變方向就可以了等情。從而上訴人就水管A部分，有通行被上訴人土地之必要性，應有民法第786條規定之管線安設權。
(三)並聲明：1.原判決廢棄。2.被上訴人第一審之訴駁回。
三、得心證之理由：
(一)被上訴人主張系爭土地、建物為被上訴人與共有人於92年間因拍賣而取得，上訴人為鄰屋之所有權人等事實，業據被上訴人提出系爭土地、建物登記簿謄本、上訴人所有房屋及坐落土地之建物、土地登記簿謄本及地籍圖謄本為證（見原審卷第8-14頁），且為上訴人所不爭執，堪信為真實。被上訴人主張上訴人設置之鐵門、水管、浪板、鐵窗、水泥突出物等占用被上訴人共有之系爭土地，應拆除上開地上物並將占用之土地返還予被上訴人及共有人等情，則為上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件兩造主要爭執之事項應為：（1）上訴人設置之地上物是否占用系爭土地及其占用位置、面積？（2）上訴人設置之地上物是否有合法占用系爭土地之權源？被上訴人是否應繼受前手之瑕疵？上訴人就水管部分得否主張民法第786條之管線安設權？（3）被上訴人請求上訴人拆除地上物並返還土地予被上訴人及共有人，是否有權利濫用之情形？
(二)上訴人設置之地上物是否占用系爭土地及其占用位置、面積？
1.被上訴人主張上訴人設置之地上物占用系爭土地乙節，經原審二度會同兩造至現場勘驗，並囑內政部國土測繪中心鑑定，鑑定結果：「系爭土地及毗鄰同段634地號土地間之地籍圖經界線與上訴人所有建物之牆壁外緣位置相符；鑑定圖(一)圖示1-2紅色實線係上訴人所有位於1樓之鐵門位置，逾越使用系爭土地範圍內、圖示3-4紅色實線係上訴人所有位於1樓平行於地面之水管A位置，逾越使用系爭土地範圍內；鑑定圖(一)圖示＋點號5係上訴人所有位於1樓垂直於地面之水管B位置，逾越使用系爭土地範圍內；鑑定圖(一)圖示編號甲（6-7-8-9-6連接線所圍黃色區域），係上訴人所有位於1之塑塑膠浪板位置，逾越使用系爭土地範圍，其面積為
1.45平方公尺；鑑定圖(二)圖示藍色區域係上訴人所有位於2之鐵窗位置，其中編號乙（00-00-00-00-00連接線所圍區域）係鐵窗A位置、編號丙（00-00-00-00-00連接線所圍區域）係鐵窗B位置，逾越使用系爭土地範圍，其面積均為0.35平方公尺；鑑定圖(二)圖示綠色區域係上訴人所有位於3樓之鐵位置，其中編號丁（00-00-00-00-00連接線所圍區域）係鐵窗C位置、編號戊（00-00-00-00-00連接線所圍區域）係鐵窗D位置，逾越使用系爭土地範圍，其面積均為0.35平方公尺；鑑定圖(二)圖示橘色區域係上訴人所有位於4樓之雨遮位置，其中編號己（00-00-00-00-00連接線所圍區域）係雨遮A位置、編號庚（00-00-00-00-00連接線所圍區域）係雨遮B位置、編號辛（00-00-00-00-00連接線所圍區域）係雨遮C位置，皆逾越使用系爭土地範圍，其面積分別為0.38平方公尺、0.38平方公尺、0.35平方公尺；鑑定圖(二)圖示編號壬（00-00-00-00-00-00連接線所圍灰色區域），係上訴人所有位於4樓之水泥製冷氣放置台位置，逾越使用系爭土地範圍，其面積為0.37平方公尺。」，有內政國土測繪中心105年1月30日測籍字第1050000456號函附鑑定書、鑑定圖(一)、(二)附卷可稽（見原審卷第94-97頁），並有現場照片及勘驗筆錄在卷可佐（見原審卷第15-17、23-34、62、91頁）。上訴人辯稱地上物均在其所有土地範圍內，與上開鑑定結果不符；又上訴人指鑑定圖(一)標示水管A非上訴人一人裝設，惟依被上訴人提出之照片所示，系爭土地上平行於地面之水管（即水管A）係自上訴人之建物牆內延伸而出（見原審卷第15頁、第30頁），上訴人於原審第一次言詞辯論期日亦自承：排水水管由上訴人家延伸出來等語（見原審卷第27頁背面），如係他人裝設之水管，自係供他人建物排水之用，當無可能由上訴人屋內延伸而出，上訴人上開辯解均難採信。是被上訴人主張上訴人設置之地上物占用系爭土地如鑑定書、鑑定圖(一)、(二)所示位置及面積，均堪信為真正，上訴人聲請本院再行履勘現場，核無必要。
(三)上訴人設置之地上物是否有合法占用系爭土地之權源？被上訴人是否應繼受前手之瑕疵？上訴人就水管部分得否主張民法第786條之管線安設權？
1.按使用借貸，非如租賃之有民法第425條之規定，縱令上訴人之前手將房屋及空地，概括允許被上訴人等使用，被上訴人等要不得以上訴人之前手，與其訂有使用借貸契約，主張對現在之房地所有人有使用該房地之權利。又使用借貸本係無償借用性質，不能與租賃相提並論，難認有民法第425條之適用。故土地（不動產）於所有權移轉於他人後，除已得該他人即現在之所有人同意允予繼續使用外，縱經前所有人無償提供或允許借用人使用，亦不能以之拘束現在之所有人，而對現在之所有人主張有使用該土地之權利（最高法院59年台上字第2490號判例、70年度台上字第1981號、76年度台上字第2314號、91年度台上字第278號判決意旨參照）。民法上之債權契約，除法律有特別規定外，固僅於特定人間發生其法律上之效力，惟物之受讓人若知悉讓與人已就該物與第三人間另訂有債權契約，而猶惡意受讓該物之所有權者，參照民法第148條第2項所揭櫫之誠信原則，該受讓人亦仍應受讓與人原訂債權契約之拘束（最高法院100年度台上字第463判決意旨參照）。準此，無償之使用借貸契約為一債權關係，原則上僅能於特定人間（即貸與人與借用人間）發生法律上效力，無拘束第三人即物之受讓人之效力，然於物之受讓人若知悉其前手與他人間就該物訂有使用借貸契約仍為受讓時，受讓人應受原訂使用借貸契約之拘束。
2.又按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決意旨參照）。本件被上訴人為系爭土地之共有人，為上訴人所不爭執，上訴人設置之地上物逾越使用系爭土地，亦認定如前所述，上訴人抗辯係68年間建設公司與被上訴人之前手協商後取得其同意而使用系爭土地，被上訴人應繼受前手瑕疵，被上訴人不得請求返還土地等語，核係抗辯就系爭土地與被上訴人之前手間訂有使用借貸契約，且被上訴人應受該契約之拘束，則依前揭說明，應由上訴人就其有合法使用系爭土地之權源負舉證之責任，即上訴人應舉證證明與被上訴人之前手間就系爭土地訂有使用借貸契約且被上訴人於受讓時知悉該使用借貸契約存在之事實。然查，上訴人就其抗辯前經被上訴人之前手同意使用系爭土地之事實並未舉證以實其說，縱認上訴人抗辯之此項事實為真正，該無償之使用借貸契約亦不當然隨系爭土地之轉讓而對受讓人之被上訴人繼續存在，上訴人尚應舉證證明被上訴人於受讓時即知悉上情。然上訴人迄未能舉證證明被上訴人係明知上訴人就系爭土地與被上訴人之前手間有使用借貸契約猶受讓系爭土地，依前揭說明，該使用借貸契約自無拘束被上訴人之效力，上訴人亦不得執以對抗被上訴人主張為有權占用。
3.上訴人主張就鑑定圖（一）所示A、B水管部分有民法第786條之管線安設權，為被上訴人所否認。按土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之，民法第786條第1項前段定有明文，是就他人土地之管線安設權，需以土地所有人非通過他人之土地不能設置或雖能設置而需費過鉅之情形為要件。經查，依兩造相鄰土地之地籍圖謄本、土地複丈成果圖及現場照片所示（見原審卷第14、15、24、47、64頁），上訴人房屋所坐落之同段634地號土地前方有一巷道即同段633地號土地得聯外通行，後方則為排水溝渠，並有上訴人提出之現場位置略圖可佐（見原審卷第76頁），則上訴人房屋坐落所在土地並非袋地，自無非通過被上訴人系爭土地不能設置管線之情形，且依上訴人所提上開水管照片所示（見本院卷第35頁），上開水管均為明管，並非暗管，上訴人並於原審自陳：排水水管由上訴人家延伸出來；攀附牆上社區排水管只是臨時權宜措施...若有妨礙被上訴人修建水溝，上訴人願配合移置等語（見原審卷第27頁背面、第116頁），則上訴人移置上開水管並無困難，且上訴人房屋後方即臨排水溝渠，上訴人並無設置上開排水管通過系爭土地之必要，上訴人亦未舉證證明移置上開排水管於系爭土地以外之他處需費過鉅之事實，難認上訴人就上開水管占用系爭土地有管線安設權存在，上訴人上開主張，洵非有據，亦不得執以對被上訴人主張有權占有之正當權源。
4.此外，復未據上訴人提出其他證據證明有何占用系爭土地之合法權源，上訴人辯稱有權占用系爭土地一節，委無可採。
(四)被上訴人請求上訴人拆除地上物並返還土地予被上訴人及共有人，是否有權利濫用之情形？
1.按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148條第1項固有明文。惟該條所稱權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚大者，始得視為以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院71年台上字第737號、45年台上字第105號判例意旨參照）。又按行使權利，應依誠實及信用方法。權利人在相當期間內不行使其權利，依特別情事足使義務人正當信賴權利人已不欲其履行義務，甚至以此信賴作為自己行為之基礎，而應對其加以保護，依一般社會通念，權利人行使權利乃有違誠信原則者，應認其權利失效，不得行使。至審酌上開構成權利失效之要素，得依具體個案為調整（最高法院102年度台上字第1766號判決意旨參照）。
2.被上訴人為系爭土地共有人，其請求上訴人拆除地上物並返還土地，係行使其土地所有權之正當行為，以回復其所有權權能之圓滿狀態，尚難認為係以損害上訴人為主要目的。又上訴人占用系爭土地所設置之地上物係鐵門、鐵窗、塑膠浪板、水管、雨遮及水泥製冷氣放置台等，均非建物之主要結構或重要成分，縱予拆除當不致影響上訴人所有建物之結構安全，上訴人於審理中並具狀表示願配合被上訴人修繕地下室而移置，顯見拆除上開地上物，亦不致使上訴人遭受何種重大之損失，則被上訴人合法行使權利之行為，自無從評價為權利濫用。而如鑑定圖(一)、(二)所示地上物占用系爭土地之情形，緊鄰兩造土地經界線邊緣，未經測量或鑑定不易確知，並非一見即明，難認被上訴人於92年間因拍賣取得系爭土地時即知有越界使用情形而不行使權利，上訴人亦未舉證證明有何特別情事足使上訴人正當信賴被上訴人已不欲其履行義務，且上訴人自陳於68年間即設置上開地上物，斯時被上訴人並非系爭土地所有權人，自無任何被上訴人不行使其物上請求權之情事得以信賴為上訴人越界設置地上物行為之基礎。上訴人主張被上訴人訴請拆除地上物並返還土地予被上訴人及共有人，有權利濫用、權利失效之情形，均無可採。
四、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767條第1項前段定有明文。而按各共有人對於第三人得就共有物之全部，為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第821條定有明文。又對於無權占有侵害共有物者，請求返還共有物之訴，得由共有人中之一人單獨提起，司法院28年院字第1950號解釋，最高法院28年度上字第2361號判例參照。是共有人中之一人，無論其應有部分及面積如何，依法均得為共有人全體就共有物全部提起返還之訴。經查，本件被上訴人既為系爭土地之共有人，而上訴人就其占用系爭土地如鑑定圖(一)、
(二)所示之地上物，未能舉證證明有合法權源，業如前述，被上訴人對於無權占有系爭土地之上訴人，本於所有權並為全體共有人之利益而為請求，自屬有據。從而，被上訴人依上開規定請求上訴人拆除占用系爭土地如鑑定圖(一)、(二)所示之地上物並將占用之土地返還被上訴人及全體共有人，為有理由，應予准許。原審就被上訴人前開請求為被上訴人勝訴之判決，並依職權宣告假執行，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
五、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國105年10月21日
民事第四庭審判長法官林金灶
法官王振佑法官吳崇道上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國105年10月21日
書記官蔡秀貞