裁判字號：最高法院110年台上字第509號刑事判決
裁判日期：民國110年01月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決110年度台上字第509號上訴人 黃建達 選任辯護人 李詩楷 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109年3月18日第二審判決（108年度上訴字第2028號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第10129號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
查：
本件原判決維持第一審論處上訴人黃建達共同販賣第二級毒品
未遂罪刑（處有期徒刑2年），並為沒收（銷燬）宣告之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明認定上訴人有其事實欄一所載，與 羅偉廷 、 余孟和 共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，於民國107年4月18日凌晨0時35分許，由羅偉廷在與上訴人同住位於新北市新店區之處所，以暱稱「吻」在網路WeChat通訊軟體上刊登販售毒品訊息，執行網路巡邏勤務之員警見狀便與羅偉廷聯絡，雙方於同日晚上11時38分許，議定在臺北市○○區○○○路之全家便利商店見面，以新臺幣（下同）
7千元之價格，販賣甲基安非他命5公克後，再由上訴人聯繫余孟和，並駕駛0981-SA號自用小客車前往余孟和位於新北市三重區之居所，期間羅偉廷將上開交易毒品地址傳至上訴人行動電話，上訴人到余孟和上開居所後，即向余孟和取回先前交予余孟和之甲基安非他命1包，換由余孟和駕駛上開上訴人之自用小客車搭載上訴人前往交易地點，於翌（19）日凌晨1時許到達後，由上訴人在車上確認交易經過，余孟和持上開甲基安非他命下車交易，嗣經警表明身分查獲而未遂犯行之得心證理由。並對於上訴人否認犯罪所持辯解：當天是因羅偉廷知道余孟和有積欠我車貸的事，請我聯絡余孟和，我與余孟和聯絡後，我將手機交予羅偉廷，由他們二人自行通話，我當時與我妻子在玩，沒有在意他們二人的對話，他們二人說完後，羅偉廷將手機還我，我有請余孟和還我錢，余孟和表示我可以前往他三重居處找他，我才會自新店前往余孟和居處，在我出門前，羅偉廷有要我到余孟和居處時能讓他們二人再次以行動電話聯繫，全家便利商店地址是羅偉廷在我開車時傳的，我不清楚羅偉廷傳送的原因，我到余孟和居處且由他們二人通話完後，余孟和要我載他前往該全家便利商店，他說要去該處向友人拿錢以償還欠我的債款，我表示對該地點不熟，就由余孟和駕車搭載我前往該地點，到達全家便利商店後，是余孟和自行下車，我全程都在車上，中間余孟和有回來跟我說他朋友帶不夠錢，只剩下7千元，他還要再去與他朋友談談看能不能還我車貸
9千元，他又走回去，不久警員就叫我下車，我才知道余孟和在進行毒品交易，我在遭逮捕前根本不知有毒品交易，也不清楚余孟和與羅偉廷間的對話內容，更不知道WeChat上貼廣告的事等語；以及其辯護人為其辯護稱：上訴人對於本案毒品交易完全不知情，其係因余孟和表示可向友人拿取款項，始與余孟和前往全家便利商店，羅偉廷、余孟和對於上訴人如何指示他們販賣毒品，三人就販賣毒品利益如何分配及毒品來源等，供述不一，不能憑該二人供述作為認定上訴人犯罪事實之依據，另依證人 吳翊楷 於原審之證述，吳翊楷有施用毒品，上訴人知道後力勸他不要再碰，如果上訴人本人有販賣，依照一般經驗法則應該會如獲至寶，趕快向吳翊楷推銷毒品獲利才對，而不是勸他不要再碰毒品，上訴人與余孟和、羅偉廷間應無犯意聯絡及行為分擔等語，如何認為均不可採等情，詳予指駁（見原判決第5至12頁）。另敘明上訴人及其辯護人聲請對上訴人、羅偉廷、余孟和進行測謊、就扣案之甲基安非他命為指紋鑑定及聲請傳喚證人 蔡豐禧 ，如何認為均無必要等旨（見原判決第12至13頁）。
經核原判決關於上訴人部分之採證認事並無違反經驗法則、論
理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤；且本件之科刑，並未逾法定刑度，亦無濫用量刑職權之情事，自難率指為違法。
再：
⒈原判決已說明如何依據上訴人之部分陳述、證人羅偉廷、余孟
和、蔡豐禧之證詞，暨卷附之行動電話內通訊軟體微信翻拍照片、上訴人分別與羅偉廷、余孟和之通訊軟體LINE對話紀錄、蔡豐禧製作之職務報告書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願搜索同意書、臺北市政府警察局107年北市鑑毒字第181號鑑定書等證據資料而為認定之旨，並非僅以羅偉廷、余孟和之證詞，作為認定上訴人本件犯罪之唯一證據，洵無採證違背證據法則及經驗法則之情事，亦無理由不備之違法。
⒉刑事訴訟法第379條第10款固規定，依本法應於審判期日調查
之證據而未予調查者，其判決當然違背法令。但應行調查之證據範圍，在同法並未定有明文，該項證據，自係指第二審審判中已存在之證據，且與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。依卷內資料，上訴人及其辯護人於原審審判期日，經原審審判長詢以「尚有證據請求調查」時，僅回稱：「測謊及指紋鑑定」（見原審卷第225頁）。原審認上訴人共同販賣第二級毒品犯行之事證已明，未再就上訴人與余孟和間有何債務乙情贅為無益之調查，難謂有調查證據職責未盡之違誤。
上訴人之上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決關
於上訴人部分有何違背法令之情形，仍執前詞，泛稱：余孟和、羅偉廷就其等與上訴人如何分工販售毒品、利益如何分配及毒品來源等，所述不盡相符，亦不符常理，原判決以之作為不利上訴人之認定，有違證據法則及經驗法則，且原判決未說明扣案毒品為上訴人所有之論斷依據，亦未交代上訴人與余孟和、羅偉廷共同販賣毒品犯意聯絡之程度及範圍，有判決不備理由之違法，又對上訴人於案發當日確係為了向余孟和取回9千元之借款，未予詳查，顯有調查未盡之違法等語。僅就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又本院係法律審且本件係程序判決，上訴人另檢附通訊軟體之對話紀錄2紙，本院尚無從審酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國110年1月20日
刑事第六庭審判長法官林立華
法官謝靜恒法官林瑞斌法官楊真明法官李麗珠本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年1月27日