裁判字號：臺灣高等法院90年上字第119號民事判決
裁判日期：民國90年04月11日
裁判案由： 塗銷 不動產抵押權設定登記等
臺灣高等法院民事判決九十年度上字第一一九號
上訴人甲○○被上訴人第一商業銀行股份有限公司法定代理人 陳建隆 右當事人間請求塗銷不動產抵押權設定登記等事件，上訴人對於中華民國八十九年十二月七日台灣台北地方法院八十九年度訴字第三七九六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
確認被上訴人對上訴人所有坐落台北市○○區○○段一小段七四地號土地（面積二三０二三平方公尺，權利範圍三一五五五分之二０），及其上門牌號碼台北市○○路○段○○○巷○○號之房屋，設定本金最高限額新台幣叁佰伍拾萬元抵押權所擔保之債權不存在。
被上訴人應將如第二項所示之抵押權登記予以塗銷。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）確認被上訴人對上訴人所有坐落台北市○○區○○段一小段七四地號土地（面積二三０二三平方公尺，權利範圍三一五五五分之二０），及其上門牌號碼台北市○○路○段○○○巷○○號之房屋（以下合稱系爭房地），設定本金最高限額新台幣（下同）三百五十萬元抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權不存在。
（三）被上訴人應將第二項所示之抵押權登記予以塗銷。
二、陳述：
（一）原判決援引最高法院六十六年台上字第一○九七號判例，指系爭抵押權為最高限額抵押權，並定有存續期間，因存續期間未屆至，最高限額抵押權所擔保債權之數額即無從確定云云，而駁回上訴人之訴。惟依民法第三百十六條規定及最高法院六十九年台上字第三五號判例意旨，可知最高限額抵押權即使定有存續期間，該存續期間亦應解為主債務之存續期間。換言之，抵押權始於債務之發生，終於債務之結算。其次，債務經結算結果，如認主債務不存在，此時因抵押權已失其擔保之意義，債務人自得請求塗銷抵押權設定登記，最高法院七十六年二月十日第三次民事庭會議決議及司法行政部民事司（六九）民司０五四三號函均同此見解。在本件中，系爭抵押權債務人 黃明傳 已將其向債權人即被上訴人所借一百八十萬元清償完畢，系爭抵押權所擔保之債權即不復存在。揆諸首開說明，上訴人自得請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記。原審未詳予斟酌，遽為上訴人敗訴之判決，上訴人實難甘服。
（二）被上訴人引用系爭抵押權設定契約書其他約定事項第一條，謂黃明傳為其妻 蔡秋鳳 擔任連帶保證人之保證債務，亦在系爭抵押權擔保範圍內云云，並非事實。蓋依上開約定事項第一條所載：「：：在本抵押權設定契約書所定債權本金最高限額內之借款、票據、墊款、保證：：」等字樣，可知該條所謂之保證責任，應以系爭抵押權設定契約書所約定者為限，而不及於系爭抵押權設定契約書以外之保證責任。再者，系爭房地為前所有人 黃土 終提供予被上訴人設定系爭抵押權，做為其子黃明傳向被上訴人借款之擔保。因此，系爭抵押權所擔保者，僅止於黃明傳向被上訴人消費借貸之債務，及因此所衍生之利息、違約金、實行抵押權之費用等。至黃明傳之妻蔡秋鳳向被上訴人借款，由黃明傳擔任連帶保證人乙事，與系爭抵押權所擔保之債務全然無關，黃土終並無義務提供系爭房地做為蔡秋鳳向被上訴人借款之擔保。事實上，蔡秋鳳就其與被上訴人間之消費借貸關係，已另行提供不動產為被上訴人設定抵押權，被上訴人自不得主張黃明傳為蔡秋鳳擔任連帶保證人之保證債務，亦在系爭抵押權擔保範圍內。尤有進者，系爭抵押權設定契約書為被上訴人片面製作，乃典型之附合契約。如依被上訴人之解釋，該附合契約第一條所指「保證」，包括債務人在系爭抵押權設定契約書外，另行為第三人擔任連帶保證人之保證責任，則該約定顯係加重抵押人之責任，而有失公平，依民法第二百四十七條之一第二款規定，應歸於無效。
三、證據：援用原審提出之證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決所載相同者，予以引用外，補稱：
（一）系爭抵押權於八十三年間設定時，擔保金額為本金最高限額一百八十萬元，存續期間自八十三年八月五日起至一百十三年八月四日止，嗣於八十五年六月間將擔保金額變更為本金最高限額三百五十萬元。由此可見，系爭抵押權並非專為黃明傳特定之一百八十萬元借款債務而設，而係為黃明傳在系爭抵押權存續期間內所可能發生之債務而設。因此，該筆一百八十萬元借款雖業經清償，亦不影響系爭抵押權之效力。依最高法院六十六年台上字第一０九七號、六十九年台上字第一七四三號、六十九年台上字第三七七六號及七十年台上字第二０二三號判決意旨，於系爭抵押權存續期間屆滿前，上訴人無請求塗銷之權利。
（二）退步言之，縱認最高限額抵押權得於存續期間屆滿前請求塗銷，惟依系爭抵押權設定契約書其他約定事項第一條，系爭抵押權所擔保之範圍，包括債務人現在、過去及將來借款、票據、墊款、「保證」、損害賠償及其他一切債務暨其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用與因債務不履行而發生之損害之清償。本件黃明傳既為其妻蔡秋鳳向被上訴人借款擔任連帶保證人，而蔡秋鳳至八十九年十月三十日止，尚有三百十萬五千八百十三元之本息未清償。從而，系爭抵押權所擔保之連帶保證債務仍然存在，並無上訴人所稱系爭抵押權所擔保之債務均已清償完畢之情形。
三、證據：援用原審提出之證據。理由
一、兩造爭執要旨上訴人起訴主張：其所有坐落台北市○○區○○段一小段七四地號土地（面積二三０二三平方公尺，權利範圍三一五五五分之二０），及其上門牌號碼台北市○○路○段○○○巷○○號房屋，經前所有人黃土終提供予被上訴人設定本金最高限額新台幣（下同）三百五十萬元之抵押權，擔保其子黃明傳向被上訴人借款一百八十萬元之債務。嗣該筆債務已經黃明傳清償完畢，且由被上訴人將借據返還予黃明傳，足見系爭抵押權所擔保之債權已不存在。因系爭抵押權存續期間為民國八十三年八月五日起至一百十三年八月四日止，上訴人自得準用民法第三百十六條規定，在抵押權存續期間，進行債權債務之決算，並請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記。詎被上訴人竟以黃明傳另行為其妻蔡秋鳳向被上訴人借款擔任連帶保證人，在保證債務未全數清償前，拒絕塗銷系爭抵押權登記，為此提起訴訟，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記等語。被上訴人則以：系爭抵押權為最高限額抵押權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，要無許抵押人於存續期間屆滿前，任意終止契約之理。縱認最高限額抵押權得於存續期間屆滿前請求塗銷，惟依系爭抵押權設定書其他約定第一條，系爭抵押權之約定擔保範圍包括黃明傳現在、過去及將來借款、票據、墊款、保證、損害賠償及其他一切債務暨其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權與因債務不履行而發生損害之清償。黃明傳雖已清償一百八十萬元之借款，然其既為蔡秋鳳之連帶保證人，而蔡秋鳳向被上訴人借款三百萬元，至八十九年十月三十日止，尚積欠三百十萬五千八百十三元未清償，是以黃明傳對被上訴人負有保證債務，且該保證債務為系爭抵押權效力所及，上訴人自不得請求塗銷系爭抵押權登記等語，資為抗辯（原審判決駁回上訴人之訴）。
二、得心證之理由
（一）兩造不爭執部分上訴人主張系爭房地為其所有，經前所有人黃土終提供予被上訴人設定系爭抵押權，做為其子黃明傳向被上訴人借款一百八十萬元之擔保，嗣黃明傳已將該筆一百八十萬元之債務清償完畢。上訴人曾分別於八十八年九月二十九日及同年十月二十二日，二度發函予被上訴人，請求塗銷系爭抵押權登記，均為被上訴人拒絕等事實，業據提出土地、建物登記簿謄本、借據、律師函及被上訴人之回函為證（見原審卷宗第一一至二七頁），復為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。
（二）本件所爭議者，在於系爭抵押權所擔保之債權，是否存在，此涉及系爭抵押權之擔保範圍及契約之解釋方法。同時，如認系爭抵押權所擔保之債權不存在，則上訴人請求塗銷，是否有理，此又涉及最高限額抵押權定有存續期間者，於存續期間屆滿前，抵押人得否請求塗銷。
（三）關於系爭抵押權所擔保之債權是否存在方面：
１、我國現行民法就最高限額抵押雖未定有明文規定，惟學說及多數實務見解均從寬肯定其合法地位。所謂最高限額抵押權，係對於債權人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權。由上開定義可知，最高限額抵押權所擔保者，雖為不特定之債權，惟必須係一定範圍內所發生之債權。換言之，最高限額抵押權乃從屬於一定範圍內之法律關係，此項法律關係（或稱為基礎法律關係）得由債權人與債務人自行約定，通常具有繼續性，但應以一定法律關係為前提，如銀行與客戶間之授信融資契約、廠商與經銷商間之經銷契約等均屬之。
２、次按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條定有明文。又解釋私人之契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意，最高法院十八年上字第一七二七號著有判例可資參照。在本件中，被上訴人主張黃明傳擔任其妻蔡秋鳳連帶保證人之保證債務，亦在系爭抵押權擔保範圍內乙節，雖據提出借據及放款戶授信明細查詢單為證，惟查：
（１）系爭抵押權設定契約書其他約定事項第一條記載：「擔保物提供人所提供之本抵押物之擔保範圍，包括債務人對抵押權人第一商業股份有限公司（包括總行及所屬各分支機構）現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負在本抵押權設定契約書所定債權本金最高限額內之借款、票據、墊款、保證、損害賠償及其他一切債務暨其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用與因債務不履行而發生之損害賠償之清償」（見原審卷宗第五三頁）。如前所述，本件黃土終之所以提供系爭房地設定最高抵押權予被上訴人，旨在擔保黃明傳對被上訴人所負借款債務之清償，是系爭抵押權之基礎法律關係，即為被上訴人與黃明傳間之消費借貸契約。因此，系爭抵押權設定契約書其他約定事項第一條所指「在本抵押權設定契約書所定債權本金最高限額內之借款、票據、墊款、保證、損害賠償」等，均應解為必須以被上訴人與黃明傳間基於消費借貸關係所產生者為限，始符合最高限額抵押權從屬於基礎法律關係之要件，及黃土終與被上訴人訂立系爭抵押權設定契約書之真意。
（２）至黃明傳另行為其妻蔡秋鳳擔任連帶保證人乙事，因主債務人蔡秋鳳是否主張清償或其他消滅被上訴人債權之事由，及保證人黃明傳依法有無拒絕清償事由，均非本件訴訟所能審酌者，故黃明傳對被上訴人所負之連帶保證債務是否發生，已有疑義。縱認黃明傳必須與蔡秋鳳負同一之清償借款責任，惟該責任亦係基於其與被上訴人間之連帶保證契約而來，與黃明傳基於其與被上訴人間之消費借貸契約所負之債務，截然不同，不可相提並論。況依被上訴人於原審言詞辯論時自承： 伊正 在聲請拍賣蔡秋鳳之抵押物（見原審卷宗第六七頁）等語，足見蔡秋鳳就其與被上訴人間之消費借貸契約，除以黃明傳做為連帶保證人外，復提供抵押物做為擔保。被上訴人既可實行抵押權受清償，亦得起訴請求連帶保證人黃明傳清償，因此，被上訴人對蔡秋鳳之借款債權顯已獲得充分之保障，而無將系爭抵押權設定契約書其他約定第一條予以擴大解釋，使系爭抵押權之擔保範圍及於黃明傳對被上訴人所負連帶保證債務之必要。
（３）再者，縱即如被上訴人所稱，系爭抵押權設定契約書第一條所稱之「保證」，並不以基於黃明傳與被上訴人間之消費借貸契約所生者為限，然依該約定之結果，將使系爭抵押權之擔保範圍無限制擴張，進而使抵押人之責任範圍無從確定，不啻加重抵押人之責任，而有顯失公平之情形。依民法第二百四十七條之一第二款規定，該約定亦應歸於無效。
（４）由上說明可知，系爭抵押權之擔保範圍並不包括黃明傳對被上訴人所負之連帶保證債務，而因黃明傳業已清償其向被上訴人所借之一百八十萬元，且其與被上訴人間，亦無其他債務存在，自應認系爭抵押權所擔保之債權，並不存在。
２、關於最高限額抵押權定有存續期間者，抵押人在存續期間屆滿前得否請求塗銷方面：
（１）按最高限額抵押權本係針對長期繼續之交易或信用往來而生，此種交易本質上即具有長期性、繼續性、債權多數且不斷發生之特性。因長期之往來，使當事人間存有相當之信賴，加上有最高限額抵押權做為交易之擔保，使雙方交易關係更為密切，進而促使市場行銷無後顧之憂而更活絡順暢，經濟更為發達，自此角度觀察，最高限額抵押權有其社會機能。但自另一角度言之，如許債權人為圖自己便利，超過交易上之必要範圍，設定鉅額之抵押權，將造成債權人獨占抵押物之交換價值，使抵押人無剩餘價值可資利用，致有礙抵押物擔保價值之發揮。尤有甚者，由於最高限額抵押權所擔保下之交易關係，多屬長期繼續而密切，故債權人常可透過設定最高限額抵押權，使抵押物之價值受不當之拘束，藉此達到支配債務人經濟活動之目的，此種情形對債務人、抵押人甚至於社會經濟均有不利之影響。為此，法律雖未就最高限額抵押權定有存續期間者，抵押人在存續期間屆滿前得否請求塗銷乙事定有明文規範，然於實務上，最高法院八十三年台上字第一０五五號著有判例：
「最高限額抵押權定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求塗銷抵押權設定登記」可資遵循。因此，最高限額抵押權定有存續期間者，在期間屆滿前，抵押人亦得請求塗銷，惟須符合：①無既存之債權。②將來亦確定不再發生債權此二要件。
（２）在本件中，系爭抵押權之基礎法律關係為黃明傳與被上訴人間之消費借貸契約，有如前述。既謂消費借貸「契約」，可見必須雙方當事人互相意思表示一致者，始能成立。換言之，必須黃明傳向被上訴人為消費借貸之要約，並經被上訴人承諾，始有再發生債權之可能，非被上訴人單方即可決定發生新債權。參諸上訴人與黃明傳為兄弟，其提起本件訴訟請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權乙情，足認黃明傳已無再向被上訴人借款之計畫。即不再發生債權債務關係。
（３）此外，系爭抵押權之最高限額為三百五十萬元，並非小額，且存續期間須至一百十三年八月四日始行屆滿，距今猶有二十三年餘，如在此期間均不許塗銷，將致系爭房地之交換價值大幅降低，使抵押人即上訴人對抵押物之處分權能受系爭抵押權之不當束縛，社會亦因系爭房地之長期凍結而付出不必要之成本，與前述最高限額抵押權之社會機能有違。準此，本院認系爭抵押權以塗銷為適當。
三、綜上所述，就系爭抵押權之基礎法律關係即被上訴人與黃明傳間之消費借貸契約而言，系爭抵押權所擔保之債權，並不存在。換言之，債權人即被上訴人對債務人即黃明傳並無現存之債權，且將來亦確定不會再發生債權，故抵押人即上訴人自得於系爭抵押權存續期間屆滿前，請求塗銷。從而，上訴人本於系爭抵押權設定契約書約定及所有人之物上請求權，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，進而請求塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二、三項所示。
四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年四月十一日
民事第九庭
審判長法官吳謙仁
法官蘇瑞華法官魏大喨右正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十年四月十三日
書記官黃美玉附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。