臺灣高等法院臺南分院97年度上訴字第439號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年上訴字第439號刑事判決

裁判日期：民國97年06月04日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決97年度上訴字第439號上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院96年度訴字第316號 中華民國 97年3月28日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署96年度偵字第1521號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告丙○○（綽號「大仔」），因沾染施用毒品劣習，而向 楊茂樹 購買第一級毒品海洛因並賒欠款項多次致心存愧疚，為求回報楊茂樹，竟基於幫助楊茂樹販賣海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，自民國（下同）96年1月間起至同年3月12日止，當欠缺交通工具之楊茂樹欲出門販賣海洛因、甲基安非他命予甲○○、 張翠華 等不特定人之際，即駕車接送楊茂樹至目的地完成交易，以此方式幫助楊茂樹販賣毒品多次。嗣於96年3月13日凌晨5時許，經警查獲被告與楊茂樹共同投宿在雲林縣虎尾鎮御花園汽車旅館226號房間內，並當場起出被告所有之海洛因1包（驗餘淨重1.83公克）、楊茂樹所有之海洛因3小包（驗餘淨重合計17.63公克）、甲基安非他命6小包（驗餘淨重合計13.19公克）、samsung牌行動電話1支、電子磅秤1臺及吸食器1組（業已銷燬）及甲○○所有之海洛因6小包（驗餘淨重合計5.83公克）等物。因認被告涉犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之幫助販賣第一級毒品、販賣第二級毒品之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例要旨可資參照）。且刑法上幫助犯之成立，須行為人基於幫助正犯犯罪之意思，客觀上給予正犯以精神上或物質上之助力而參與犯罪構成要件以外之行為，以助成正犯犯罪之實施為要件。如果在外形上，可認為幫助，但對正犯之犯罪，無違法之認識，而欠缺幫助犯罪之故意，係基於其他原因，即難論以幫助犯（最高法院20年上字第1022號判例要旨、88年度臺上字第5848號判決意旨參照）。另其所為之客觀幫助行為，雖兼賅積極、消極兩種在內，然必有以物質上或精神上之助力予正犯之實施犯罪之便利時，始得謂之幫助。若於他人實施犯罪之際，僅以消極態度不加阻止，並無助成正犯犯罪之意思，及便利其實施犯罪之行為者，即不能以幫助犯論擬（最高法院27年上字第2766號判例意旨參照）。復刑法上之幫助犯，以正犯已經犯罪為構成要件，故幫助犯無獨立性，如無他人犯罪行為之存在，幫助犯即無由成立（最高法院60年臺上字第2159號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯上開犯行，無非係以：㈠扣得之前開海洛因、甲基安非他命、行動電話1支、電子磅秤1臺及已銷燬之吸食器1組。
㈡法務部調查局96年5月4日調科壹字第09623039550號鑑定書影本（見原審卷第78頁）。
㈢務部調查局96年5月4日調科壹字第09623039530號鑑定書影本(見原審卷第27頁）。
㈣內政部警政署刑事警察局96年10月8日刑鑑字第0960146963號鑑定書（見原審卷第159頁）。
㈤法務部調查局96年5月7日調科壹字第09623040140號鑑定書影本（見原審卷第168頁）。
㈥行政院衛生署管制藥品管理局96年7月16日管檢字第0960006940號鑑定書影本（見原審卷第95頁）。
㈦查獲現場照片5張（見警卷第38頁至第40頁）。
㈧楊茂樹之警詢筆錄與在檢察官面前之證述筆錄（見警卷第7頁至第13頁；偵卷第34頁至第35頁）。
㈨甲○○之警詢筆錄及在檢察官面前之證述筆錄（見警卷第15頁至第21頁；偵卷第31頁至第32頁）。
㈩張翠華在檢察官面前之證述筆錄（見偵卷第23頁至第25頁）。
、被告之自白（原審卷第42頁反面）。
四、訊據被告固坦承其曾向楊茂樹借貸金錢，並曾開車搭載楊茂樹外出，復與楊茂樹和甲○○在前開汽車旅館房間內，為警查扣上揭物品等事實，但堅詞否認有何上開幫助販賣第一級、第二級毒品之行為，辯稱：伊雖然有開車搭載楊茂樹，但目的僅係一同外出合資購買毒品施用，並未搭載楊茂樹販毒等語。
五、關於証據能力部分：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，証人張翠華、甲○○及楊茂樹於偵查中之供証，係經檢察官以證人身分令其等具結後所為之證述，有各該證人結文在卷可稽（見偵卷第26頁、第32頁、第36頁），且觀之上開証人之証詞，並無遭檢察官不法取供之情形，亦未有顯不可信之情況，依上開規定，上開證人於偵查中之証詞，均得作為本件之證據。
㈡又按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條
之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查檢察官、被告及其辯護人就本院所引用卷內被告以外之人於審判外之陳述，於審判程序均不爭該証據資料之証據能力，或同意作為證據（本院卷第35頁至第37頁），且本院審酌前開證據資料作成時之情況，均無不法之情事，且與待證事實具有關聯性，認為適宜作為本案之證據，故均有證據能力。
六、實體部分：㈠被告固於警詢中坦承搭載証人楊茂樹前往販毒，但稽之被告
於警詢中之供述，就搭載楊茂樹販毒之確實時間、每次交易之地點及對象等重要之點，被告於警詢中均未供述（見警卷第4頁至第5頁）；嗣於偵查中，被告又翻異前詞，否認有搭載楊茂樹販毒等幫助之行為，並供稱「他（即楊茂樹）有打電話給我，要我去嘉義載他，但我不知道他是要去雲林賣毒品」等語（見偵字第1521號卷第13頁）；嗣於原審96年6月8日準備程序期日，被告就被訴幫助楊茂樹販賣第一級毒品海洛因與甲○○，幫助販賣第二級毒品安非他命與張翠華之事實，雖為有罪之陳述（見原審卷第42頁反面），但隨即於原審96年7月6日準備程序期日，及其後之準備程序期日、審判期日均否認被訴之犯罪事實，則被告於警詢中及原審96年6月8日準備程序期日之自白已有瑕疵。又証人楊茂樹於偵查中固証述「丙○○因為欠我安非他命的錢，有時候我要去哪裡，他因為想到欠我錢，欠得不好意思，就會問說要不要載我」、「（丙○○是否知道你有在販賣安非他命）應該知道」等語，但亦証稱「（他難道不知道你出門是要去賣毒品）他真的不知道，這不能亂說」等語（見偵字第1521號卷第34頁起至第35頁），復於原審審理中，以証人身份具結証稱「被告未搭載伊前往販毒」等情（見原審卷第232頁、234頁），則被告於警詢中及原審96年6月8日準備程序期日自白幫助証人楊茂樹販賣第一、二級毒品等情，已難據為被告不利之認定，仍應調查其他証據以資佐証。
㈡關於被訴幫助販賣甲基安非他命與張翠華之部分：
１証人張翠華於偵查及原審審理中固均指証「其向楊茂樹購買
安非他命，其中二次有見過被告，係被告開車載楊茂樹，被告知道伊向楊茂樹購買毒品」等情（見同上偵卷第24頁、原審卷第240頁）；但証人張翠華於原審亦証稱「我問楊茂樹說丙○○是誰，他（指楊茂樹）說他（指被告）載他過去的，因為楊茂樹沒有車」、「第1次在雲林縣天元小筑遇到丙○○時，不認識他」、「是我問楊茂樹丙○○是誰，楊茂樹才說是丙○○載他過去」、「第二次（遇到被告）沒有問，因為我認為就是丙○○載楊茂樹過來」、「沒有親眼看到丙○○開車載楊茂樹」等語（見原審第242頁、第244頁、第246頁正面最後第二行至第246頁反面）；核與証人楊茂樹於原審證稱「張翠華只有問我1次（指詢問被告之身分），沒有問2次，他進來說那個人是誰，我說那個人是大仔（即被告），不然張翠華會怕」等語（第246頁反面）相符，足見証人張翠華上開指証「被告搭載楊茂樹至天元小筑」，除第1次是聽自証人楊茂樹外，第2次係証人張翠華個人片面臆測之詞，已難據為被告不利之証據。
２再佐以証人張翠華於原審証稱「伊遇到被告這二次，伊打電
話給楊茂樹購買毒品時，楊茂樹說他人已在雲林縣天元小筑，並非與楊茂樹約在雲林縣天元小筑交易」等情（見原審卷第245頁反面）；証人楊茂樹証述「與張翠華電話時，已在天元小筑，與張翠華通話時，伊是說『我在雲林縣天元小筑，張翠華說要過來』，電話中不可能說什麼內容，她只是問我在哪裡，我說我在雲林縣天元小筑，她就說她要過來」等語（見原審卷第233頁正、反面），顯見証人張翠華打電話與証人楊茂樹聯絡時，被告與証人楊茂樹已在「天元小筑」之房間內，並非雙方約定在「天元小筑」交易甲基安非他命後，方由被告開車搭載証人楊茂樹前往赴約，則証人楊茂樹與証人張翠華交易毒品安非他命，顯係出於偶發之情事，既非雙方約定交易地點，始由被告開車搭載証人楊茂樹前往交易，從而縱令被告確有開車搭載証人楊茂樹前往雲林縣天元小筑，但其原因有多端，非必出於交易毒品販賣之事，而証人張翠華因於此時得知証人楊茂樹在該址，並前往購買安非他命，亦難以此即得以推論被告「知悉」証人楊茂樹欲交易販賣毒品，猶基於幫助之犯意，而開車搭載証人楊茂樹前往交易，並據為被告不利之認定。
㈢被告被訴幫助販賣海洛因與甲○○之部分：
１証人甲○○於偵查中雖指証「伊向楊茂樹買毒品，有看過丙
○○幫楊茂樹開車，丙○○知道，因為他在場」等情（見同上偵卷第32頁）；但為被告所否認，且証人楊茂樹於原審審理中則証述「是甲○○開車載我至雲林縣虎尾鎮御花園汽車旅館206室一同施用毒品，丙○○打電話給我，我說我在該處，叫他過來」等情（見原審卷第234頁），則証人甲○○証述向証人楊茂樹購買毒品時，是被告開車載楊茂樹前來交易等情，其真實性已有可疑之處。
２且查，証人楊茂樹於警詢中否認有販賣毒品與証人甲○○施
用之情事，復於原審証述「是由甲○○開車載伊至上開旅館共同施用毒品」等情；再稽之証人甲○○於警、偵訊指証向証人楊茂樹購買毒品之供証，証人甲○○於警詢中指証「（你所持之毒品海洛因向何人購買？如何聯絡？）我是向 樹兄 （楊茂樹）購買的，都是樹兄（楊茂樹）到虎尾再打電話通知我購買」、「（你向警方供述你所使用之毒品係向樹兄（楊茂樹）所購買，你總共向他買幾次？每次購買金額多少錢？）二至三次、每次海洛因數量四分之一新台幣六千元」等情（見警卷第17頁、第20頁）；於偵查中則証稱「我有向楊茂樹買過毒品。（何時開始買的？）這兩個月內買的，我也才認識他兩個多月。（你都買什麼？）海洛因。（都在哪裡買來的？）楊茂樹來斗南鎮，他去我朋友那邊遇到他就跟他買了，一次買四分之一錢，6千元。（一共買幾次？）3次，1次大約都5、6千元」等情（見同上偵卷第31頁至第32頁）；証人甲○○就如何與証人楊茂樹聯絡購買毒品海洛因之重要之點，於警詢中証稱「都是楊茂樹到雲林縣虎尾再打電話通知伊購買」，但於偵查中則証稱「是楊茂樹到雲林縣斗南鎮伊朋友那邊，伊遇到楊茂樹就向楊茂樹購買」等情，先後証述已有不符，則証人楊茂樹究竟有無販賣第一級毒品海洛因與証人甲○○，並由被告開車搭載楊茂樹前往交易，而有幫助楊茂樹販賣毒品之行為，即難據以証人甲○○之指証，即為被告不利之認定；又証人甲○○已因施用毒品案件，經原審於96年9月12日以96年度雲院隆刑清緝字第113號通緝在案，迄至本案審判期日仍未緝獲歸案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，再經本院函請雲林縣警察局斗南分局查覆稱「甲○○因毒品案遭臺灣雲林地方法院檢察署發佈通緝中，行蹤不明未按戶籍地居住」，有該分局雲警南刑字第0970005297號函在卷足憑（見本院卷第41頁），則本院已無從再予詰問証人甲○○，以釐清此部分之犯罪情節；再參酌証人甲○○警、偵訊之証詞，又有上開可議之處，則証人甲○○警、偵訊之指証，自難據為被告有幫助楊茂樹販賣第一級毒品海洛因與証人甲○○之証明。
㈣被告被訴幫助販賣海洛因或甲基安非他命與張翠華、甲○○以外之不特定人部分：
１公訴意旨認被告有幫助楊茂樹販賣海洛因或甲基安非他命與
張翠華、甲○○以外之不特定人之犯行，無非以被告在警詢中自白：楊茂樹沒有交通工具請我順道載他到雲林縣斗六市工業區及斗南鎮皇佳大樓，其中有幾次我知道他要販賣海洛因及甲基安非他命等情（見警卷第4頁）為其論據。惟被告於偵查中已否認犯行，並供稱「他（即楊茂樹）有打電話給我，要我去嘉義載他，但我不知道他是要去雲林賣毒品」等語（見偵字第1521號卷第13頁）；嗣於原審96年6月8日準備程序期日，被告就被訴幫助楊茂樹販賣第一級毒品海洛因與甲○○，幫助販賣第二級毒品安非他命與張翠華之事實，雖為有罪之陳述（見原審卷第42頁反面），但隨即於原審96年7月6日準備程序期日，及其後之準備程序期日、審判期日均否認被訴之犯罪事實，則被告於警詢中及原審96年6月8日準備程序期日之自白已有瑕疵。
２至於搜索及扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場照片等，均僅
足以証明當日搜索扣押之情事，亦無從証明被告確有幫助楊茂樹販賣海洛因或甲基安非他命與張翠華、甲○○以外之不特定人之犯行。
七、綜上所述，証人張翠華、甲○○之指証，均不足以証明被告有公訴意旨所指之幫助販賣第一級毒品、第二級毒品之事實，且公訴意旨所據之搜索及扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場照片等，亦均僅足以証明搜索扣押當時之現狀，亦難據為被告幫助楊茂樹販賣毒品之証明；又被告所有之海洛因1包（毛重2.16公克）、証人甲○○所有之海洛因7小包（毛重
11.08公克）等，亦僅足以証明被告、証人甲○○持有上開毒品海洛因之情，尚無從証明被告有公訴意旨所指之犯行；本院依檢察官所提出之證據，均不足為被告幫助販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命有罪之積極證明，亦無從說服本院以形成被告有罪之心證；此外，復查無其他積極証據以資証明被告有公訴意旨所指之犯行，基於無罪推定之原則，應認不能証明被告犯罪。
八、原審因以不能證明被告犯罪，而諭知無罪之判決，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執前詞而指摘原判決關於此部分不當，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張太龍到庭執行職務。
中華民國97年6月4日
刑事第四庭審判長法官吳志誠
法官羅心芳法官陳珍如以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官岑玢中華民國97年6月5日