裁判字號：臺灣高等法院 花蓮 分院106年原上訴字第57號刑事判決
裁判日期：民國107年01月26日
裁判案由：殺人
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決106年度原上訴字第57號上訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官上訴人即被告A01選任辯護人吳育胤律師(法扶律師)
B01選任辯護人 邱劭璞 律師(法扶律師)上列被告因家庭暴力之殺人案件，不服臺灣花蓮地方法院105年度重訴字第5號中華民國106年8月22日第一審判決（起訴案號：
臺灣花蓮地方法院檢察署105年度偵字第1707號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴均駁回。
犯罪事實
一、B01（真實姓名年籍詳卷）為C01（民國000年00月生，真實姓名年籍均詳卷）之生母，A01則為B01之同居男友，3人於105年3月間，本係居住在B01與其母D01（真實姓名詳卷）位於桃園市○○鄉之住處（地址詳卷，下稱「○○住處」），然嗣因D01須外出工作，不便再讓A01、B01繼續居住在○○住處，A01、B01即於105年3月底，攜同C01返回A01位於花蓮縣○○鄉○○00之0號住處（下稱「○○住處」）共同居住，3人間屬家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員。A01、B01均為成年人，均明知C01為1歲5月之幼童，客觀上可預見其
頭顱等身體構造發育均未臻成熟，十分脆弱，顯屬毫無抵抗能力之人，且人之頭部屬維繫生命之重要器官，如對甫滿1歲5月C01之頭部或身體部位稍加重擊或猛力搖晃，極易造成顱內出血，甚至發生死亡之結果，而A01、B01主觀上疏未預見此死亡之結果，A01僅因C01偶有哭鬧或調皮玩耍，竟基於傷害之犯意，自105年3月底起至105年4月30日止，接續在○○住處其房間內，為下列傷害行為：（一）徒手毆打C01手臂、腿部、頭部，並抱起C01將之摔往地上；（二）躺在床上以手舉起C01，再將C01頭部朝床頭後方水泥牆壁撞擊；（三）趁C01坐在床沿時，將C01推落至地上；（四）將C01雙腳塞進床頭與牆壁間之縫隙，使C01身體上半部往前吊在床上之半空中；（五）以吹風機燙C01之身體。而B01在旁見聞A01為上揭傷害行為，卻未盡其照護之責任，未能阻止A01之犯行，亦未帶同C01離開○○住處避免C01持續遭A01傷害，反繼續與A01同居在○○住處，任由A01毆打、凌虐C01，致C01因受A01上揭傷害行為，而受有如附表所示之傷害。嗣於105年5月1日凌晨2時許，因B01發現C01突然呼吸急促、手指呈現紫色狀、嘴唇蒼白，遂叫醒A01後將C01送往臺北榮民總醫院玉里分院（下稱「玉里榮民醫院」）就醫，惟C01在到院前已無自發性呼吸心跳，經施以高級心肺復甦術後仍無自發性心跳，於同日上午4時54分因頭部外傷致硬腦膜下出血、顱內壓上升，進而因中樞神經衰竭死亡。
二、案經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官相驗後簽分偵查起訴。理由
壹、證據能力取捨之意見：
一、傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本判決以下所引用之被告以外之人於審判外作成之供述證據，公訴檢察官、被告及辯護人知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於本案言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當；而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
二、被告A01於原審雖一度爭執其於警詢、偵查中之自白供述不具任意性等詞，然經原審詳加勘驗警詢及偵查錄音(影)光碟，難認其於警詢、偵查中自白有何出於非任意性之情事，有原審勘驗筆錄可參(原審卷二第25頁至第36頁、第56頁至第63頁反面、第121頁至第153頁反面)，原判決就此亦予詳加論述。而被告A01及其辯護人於本院準備程序業已坦認上揭犯罪事實，不再爭執先前自白非出於任意性，同意被告A01先前供述具有證據能力(本院卷一第107頁)，堪認被告A01於警詢、偵查中之自白供述具有任意性，應具有證據能力。
貳、實體之認定
一、上揭犯罪事實，業據被告二人於本院坦承不諱，並有證人即共同被告A01、B01分別於偵查中及原審審理時就對方犯罪行為具結作證之證述，及證人B01之母D01、A01之父E01、A01之祖父I01、A01之祖母H01、A01之前妻F01、B01前夫G01、員警 李明德 、 王金龍 、 包錫安 等人，分別於警詢、偵查及原審證述在卷(D01筆錄：臺灣花蓮地方法院檢察署105年度相字第160號卷一《下稱偵卷一》第45頁至第46頁、第148頁、同署105年度偵字第1707號卷《下稱偵卷三》第119頁、原審卷一第208頁至第217頁；E01筆錄：偵卷一第48頁至第49頁偵卷三第58頁至第61頁、原審卷一第217頁反面至第225頁反面；I01筆錄：偵卷三第62頁至第64頁；H01筆錄：偵卷三第65頁至第66頁、第81頁、原審卷二第72頁至第78頁；F01筆錄：同署105年度相字第160號卷二《下稱偵卷二》第11頁至第13頁、偵卷三第81頁反面至第82頁反面；G01筆錄：
偵卷三第77頁至第78頁；李明德及王金龍筆錄：偵卷三第137頁至第138頁；包錫安筆錄：偵卷三第152頁)，暨臺北榮民總醫院玉里分院診斷證明書、花蓮縣警察局玉里分局105年5月1日扣押筆錄及扣押物品目錄表(共2份)、臺灣花蓮地方法院檢察署檢驗報告書、105年5月1日A01、B01勘查採證同意書、宏明眼科病歷表、C01意外死亡處所現場示意圖、臺北榮民總醫院玉里分院急診病歷摘要、現場模擬照片、慈濟大學濫用藥物檢驗中心105年5月12日慈大藥字第105051208號函及檢驗總表暨尿液檢體採集送驗紀錄表、洗衣機位置圖暨照片、相驗暨解剖照片、花蓮縣警察局玉里分局立山派出所員警工作紀錄簿、花蓮縣警察局玉里分局立山派出所110報案紀錄單、法務部法醫研究所105年6月14日法醫理字第10500027660號函及解剖報告書暨鑑定報告書、內政部警政署刑事警察局105年6月14日刑鑑字第1050500416號測謊鑑定書、臺灣花蓮地方法院檢察署相驗屍體證明書、法務部矯政署花蓮看守所105年7月20日花所衛字第10500020320號函及附件1：B01病歷資料、附件2：衛生福利部花蓮醫院(105)花醫字第1053195號診斷證明書、財團法人佛教花蓮慈濟醫院精神鑑定報告書、桃園市政府警察局龜山分局106年4月21日山警分偵字第1060009133號、原審106年5月1日勘驗照片、B01及C01之戶籍資料等在卷可參(偵卷一第19頁、第30頁至第33頁、第67頁至第75頁、第143頁、第144頁、偵卷二第3頁至第7頁、第74頁、第75頁至第77頁、第93頁至第102頁、偵卷三第9頁至第12頁、第130頁、第21頁至第46頁、第55頁至第57頁、第102頁至第114頁、第117頁、第154頁、原審卷一第279頁至第280頁、原審卷二第21頁至第22頁、第81頁至第95頁及彌封袋)。被告二人在本院基於自由意識所為之自白供述，核與事實相符，洵屬可信。本件事證已臻明確，被告二人上開傷害致死犯行堪已認定，應依法論科。
二、被告B01未積極阻止、排除被害人遭被告A01傷害，構成傷害被害人致死之不純正不作為犯：
㈠、按對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同，刑法第15條第1項定有明文。而被告B01係未成年之被害人之母，依民法第1084條第2項，對其有保護教養之義務，是對於未成年人子女遭受不法侵害，父母在法律上負有防止之義務，如其能防止而不防止者，即與因積極行為發生結果者同。查，被告A01於本院業已坦認本案係由其親手對被害人實施犯罪事實欄所載傷害行為，依卷附事證，復查無被告B01有積極傷害被害人之證據，故被告B01受刑法非難之處，乃其不作為之態度。而被告B01與被告A01同居後，明知被告A01有持續毆打傷害被害人之事實，被告B01即應負防止之義務，能防止而消極未防止，仍容任被告A01傷害被害人。是以，雖無證據證明被告B01與被告A01間具有共同傷害致死之犯意聯絡，然就被告B01負有保護義務竟不予作為，亦應課予與積極造成犯罪結果之作為相同之非難評價。
㈡、被告B01於原審及本院固辯稱：伊有口頭制止被告A01打被害人，但是沒有用，被告A01會打伊，並很兇地說要走沒有關係，他會去伊親戚家要錢，且他們住在山上，伊不知道如何叫計程車，也不知道路下來要怎麼走，公共電話要走到山下的大馬路才會有，被告A01之祖母H01並對伊說如果把小孩子帶回桃園後就來告他們怎麼辦。伊不知道○○住處附近有崙山派出所，只知道大馬路那邊有派出所等語。辯護人於本院雖表示不再主張被告B01欠缺期待可能性，然仍以：○○住處地點偏僻，距離道路旁邊的三民派出步行約需1小時，雖派出所旁有公車站牌，然車次稀疏，難期在逃走前不會遭被告A01發現。且被告B01與被告A01搬回○○住處後，被告A01出門不超過10次，出門工作時間短暫，中午前就會返家，被告B01實在難以逃走。況被告B01並非無逃走意圖，只是曾遭H01阻止。依被告B01經濟能力，也無法逃走。被告B01長期受被告A01家暴壓力，是否有能力或想法能夠想到直接向派出所求援，或如同大部分家暴案件，被害人均疏於求助等語置辯。依辯護人主張之意，顯仍以期待可能性乙節進行辯護。然查：
⒈據被告B01於105年5月1日偵查中已供稱：伊與被告A01相識
快1年了，伊於104年9月間自己先到○○住處與被告A01同居。被害人本來與伊母親同住在○○住處，由母親照顧。後來因母親要上班無法幫忙照顧，所以伊於105年4月初接被害人過來○○住處同住等語(偵卷一第5頁)，可知被告B01係於被告A01同居相當期間後，方再接被害人C01前來同住，倘被告B01長期受被告A01家暴，為何仍遠從桃
園市接被害人至○○住處同住。甚且，經檢察官於同日偵訊中訊問：「(問：妳上述所分別敘述妳女兒各傷勢之造成過程，妳當下發現後，為何不立即制止？)當下我有告知我男友，說你真的不要這樣子太過分，如果小孩子有發生什麼事情的話，我們二個都會有事情。」、「(問：妳從3月底帶小孩回到花蓮後，就陸續發現她身上有傷勢，且有目睹A01有打妳小孩，為何妳容忍此情形並繼續與A01同住？)我每次問A01是怎樣，他就說他跟小孩子在玩，沒有打她很大力，且C01也是在笑。」(偵卷一第54頁、第57頁)。
堪認被告B01於偵訊之初，非但未提出長期家暴、無法求援、逃離之辯解，反而依其供述內容，可知其對於被告A01毆打被害人C01之事，顯有輕忽、漠然之情，僅關切自身是否會因而招致麻煩。而被告B01上開供述，適與其母D01於原審審理時證稱：被告B01將被害人帶至○○住處後，伊幾乎每天打電話給被告B01，問生活近況，也會問被害人的情形。被告B01跟伊講，小孩狀況都很正常，從未跟伊講到小孩被打或跟伊求援等語(原審卷一第211頁反面)，互核相符。則其事後所辯，是否屬實，已非無疑。再被告B01於翌(2)日警詢時供稱：伊在○○住處，被A01打過約3、4次等語(偵二卷第60頁)，核與被告A01於偵查中自承：伊打過B013次等語大致相符(偵二第38頁)；參以被告B01於警詢中自承：伊於104年9月間先至○○住處與被告A01同住等語(偵卷一第5頁)，經勾稽上情，可知被告B01於104年9月間至105年5月1日本案發生時，期間(不含被告二人於105年3月間前往○○住處生活約1個月)遭被告A01毆打之次數為3至4次之事實，堪可認定。則此等家暴之頻率，是否足以對被告B01形成喪失或顯然降低違抗被告A01之強大壓力，似屬有疑。而被告B01於羈押後在花蓮看守所經醫師診斷雖受有左側胸痛、左側第
六、第七根肋骨變形，疑陳舊性肋骨骨折之傷勢(偵卷三第154頁)，然依診斷證明書所載，被告B01係於105年6月24日因上情就診。其在105年5月3日羈押後，迄106年6月24日方就診治療，是否與被告A01家暴行為有關，已非明確。依有利被告解釋，上開診斷證明書，固可作為被告B01遭受上述家暴之證明，然因被告B01之歷次辯解，存有上開疑慮及被告A01家暴行為之頻率非繁等情，則被告A01施以家暴之行為，是否足以迫使被告B01因而喪失或顯然降低對被害人C01施以保護作為之能力，應再綜合其他情事資為判定。審酌被告A01於本院審理時明白供稱：伊有打過被告B01，但是因伊有時候喝點酒，心情不好，但未曾因為B01阻止伊打C01，伊轉而出氣打B01等語(本院卷二第13頁)，被告A01於本院已坦認全部犯行並承認對被告B01曾施以家暴，故就家暴之原因，衡情應已無隱匿之必要，是其於本院之上開供述，應屬可信。 益徵 被告B01於原審所辯：伊出面阻止，都會被A01毆打云云，顯非屬實。酌以被告B01於第一次警詢時，全盤否認犯行，嗣於同日及之後之警詢、偵訊、原審審理則改供稱係由被告A01下手實施傷害，詳細陳述具體情節，並將全部責任推由被告A01承擔，此觀被告B01歷次偵審筆錄自明。則以被告B01於案發後之行為表現，亦與長期承受家暴壓力，對加害人產生認同或在家暴壓力解除後猶畏懼不敢陳述實情之情形迥異。是被告B01徒以長期遭受家暴為託詞，難認可採。
⒉至被告B01辯稱無法逃脫乙節，亦難認可信，理由如下：
⑴證人E01於原審審理證稱：A01105年4月間會與伊一
同去採箭筍，於105年4月20日後伊與A01有一同上山砍木材，B01會出去買香菸，而A01沒有跟，因為B01騎車出去一下就回家等語（原審卷一第119頁反面至第221頁）。
而證人H01於原審審理時則證稱：A01出去的時候，B01沒有跟去，B01都去買香菸、飲料，就在騎摩托車不到1分鐘的地方，B01可以使用摩托車等語（原審卷二第73頁反面、第74頁）。而被告B01於原審審理時亦自承：伊在○○生活這段時間，只要A01上山採箭筍，A01祖母沒有在家，伊就可以出去，伊也可以使用○○住處的兩輛摩托車，但有時候要A01祖母同意才可以騎等語（原審卷二第234頁反面）。顯見被告B01實有獨自一人在家之機會，可帶同被害人離開○○住處，並可利用機車至相當距離外，至為灼然。
⑵又經原審至○○住處現場勘驗結果，○○住處房屋至省道
臺9線公路上三民派出所距離約4公里，中途並無公車或客運，唯一對外公共交通工具係花蓮縣卓溪鄉公所提供之小巴，專門搭載偏遠地區的老人或病人至醫院就醫，未供一般民眾使用；三民派出所附近則有「花蓮客運」站牌，係離○○住處最近之公車站牌，可搭乘前往花蓮市、玉里鎮、崇德等地，如從○○住處至此搭車，因為路徑狹窄陡峭，騎機車約要10分鐘，走路約1小時，又被告B01常去之雜貨店，即在○○住處附近，可在雜貨店清楚看見○○住處等節，有原審106年5月10日勘驗筆錄暨所附照片附卷可查（原審卷二第72頁、第72頁反面、第95頁）。是被告B01至省道公路上搭乘公共交通工具或至派出所報案，均屬可能。
⑶復參以證人D01於偵查中證稱：伊約2、3天都會打一次
電話給B01他們問被害人情況，最後一次是105年4月26日伊想來花蓮找他們，但是B01一直不說住哪裡，伊問被害人狀況，B01都說很正常，伊想跟被害人說話，B01都說被害人在睡，伊覺得很奇怪，因為被害人在伊那邊
時很活潑等語（偵卷一第148頁）；於原審審理時證述：伊幾乎每天都有打給B01問生活近況，也有問她何時會上來，也有問小朋友的情況，B01只有說沒有奶粉錢，有說被害人生病了，有時候電話是B01自己的接聽，伊不知道電話旁有沒有別人等語（原審卷一第211頁反面至第213頁反面）。依證人D01之證詞，可知D01與被告B01通話頻繁，對被告B01及被害人甚為關心，足認被告B01原生家庭支持功能並未喪失，亦未被禁止與外界通訊聯繫。倘被告B01確有意積極保護被害人、離開○○住處，於此期間內，可趁機以電話與其母D01或外界聯繫、求援，應非困難。
⑷被告B01於原審雖辯稱：伊有一次要帶小孩回家時，H01說
不准走，把伊收拾的袋子搶走等詞(原審卷二第77頁正反面)，然為證人H01當庭否認。況被告B01於偵查中已自承：A01的父親(按：即E01)及祖母(按：即H01)一直叫 伊帶 小孩回桃園，不然小孩會被打死等語(偵卷三第14頁反面)；於本院供稱：A01的阿公、祖母、爸爸都很疼被害人，他們從未打過被害人等語(本院卷一第100頁反面)。適與E01於警詢陳稱：伊於105年4月29日晚間11時許有向警方報案，是因為伊擔心A01、B01及被害人待在房間都不出門會發生意外等語(偵卷一第59頁、第60頁)，相互印證。堪認E01及H01非但未阻止被告B01離去，反而基於疼愛、關切被害人之心，恐發生意外而一再提醒其快將被害人C01帶回桃園。再酌以被告B01於本院供稱：H01走路需用拐杖，一直求伊留下等語(本院卷一第73頁)。益徵H01即便曾表示要被告B01留下，也係以「央求」方式請求，H01既已年邁且行動不便，衡情亦當無法以「強制力」強行阻止被告B01離去或限制其行動自由之可能。
⑸再被告A01於105年3月底搬回○○住處後雖無業在家，然
其間曾與其父E01上山採箭筍約6、7次，約於下午3、4點方返家，此觀證人E01於原審之證述自明(原審卷第一第220頁反面至第221頁)；參之被告B01拿取機車鑰匙自行騎車外出，亦無困難。足認被告A01並未以24小時緊迫盯人之方式，致被告B01無法對外求援甚明。
⑹基上，本件從被告B01得以自由使用機車、○○住處距離
派出所及主要道路非遠、原生家庭支持功能及與外界聯繫正常、○○住處除被告A01以外其他同居人之提醒及關心等情，足徵被告B01當時所處情境，不論客觀或人為環境，均屬正常，並無孤立無援、寸步難行之情。則被告B01應有能力及支援可對被害人及時予以積極保護作為，或帶同被害人離開○○住處，以阻止被告A01繼續毆打被害人，彰彰甚明。
⒊是以，被告B01及辯護人雖以前詞置辯，然所辯均難認可
採，依上述被告B01所處之情形，尚難認其個人行動之自由已遭限制，被告B01猶有向外求救或離開○○住處，以避免被害人再受被告A01傷害之機會，被告B01所述情形亦不足作為其選擇不積極防止被害人遭被告A01傷害之正當事由。
再被告B01經原審送佛教慈濟醫療財團法人花蓮慈濟醫院進行心理衡鑑結果，於鑑定時未觀察到個案有異常舉止或精神症狀一情，有該院精神鑑定報告書1份在卷可參（原審卷一第279、280頁），是未見其心理狀態有何無期待其盡其義務防止被害人遭被告A01傷害之可能性之情形。
⒋從而，被告B01明知被害人C01居住在○○住處將使被告A01
持續傷害被害人，猶能防止而未防止其結果之發生，選擇繼續與被告A01在○○住處同居，且於被告A01毆打時，未施予積極保護作為，而容任被告A01繼續傷害被害人，致被害人受有如附表所示之傷害並因而致死，則被告B01應負不作為傷害致死之刑責，洵堪認定。
三、被告二人係基於傷害之犯意，而客觀上能預見被害人死亡之結果，然主觀上疏未預見：
㈠、公訴意旨雖認被告二人係基於殺人之不確定故意，而為本案犯行，然按殺人罪與傷害致人於死罪，其區別之標準，固在於犯罪行為人之犯意以為斷，惟認定犯意，則應就所調查之證據資料，本於吾人之經驗法則與論理方法，綜合研求，以為心證之基礎，方為允洽。又刑法第277條第2項前段傷害致人於死之罪，係因犯罪致發生一定結果而加重其刑之加重結果犯，以行為人能預見其結果之發生為要件。所謂能預見乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同；若主觀上有預見而結果之發生又不違背其本意，則屬故意範圍（最高法院86年度台上字第2278號判決意旨參照）。又所謂「客觀上能預見」係指一般心智正常者，依其智識經驗，得以預見其行為將導致一定之結果而言；所謂「主觀上不預見」係指行為人本能注意，但因疏未注意，致對超越原先犯意所預期之較重結果未有預見之謂。
㈡、依被告B01前開供述及被告A01前於警詢及偵查中之自白，被告A01傷害被害人係出於其心情不佳或被害人哭鬧，而出手傷害被害人，依被告A01前妻F01證述：被告A01對於小孩哭鬧，覺得煩的時候就會動手等語，可知被告A01慣常施暴於人，其施暴當時未必有怨恨或內心壓抑不滿等諸般要素。由被告A01與被害人之關係，實難認其有致被害人於死之相當理由，或有不確定殺害被害人之故意。再從被告對被害人施暴持續之時間（自105年3月底至105年4月底），被害人傷勢新舊併陳並遍佈於身體各處（非僅頭、胸部位），顯見被告A01對被害人施暴之次數多回但間斷，雖攻擊被害人頭、胸部位但以其身材壯碩重達100多公斤而言下手之力道尚非強烈，此由法務部法醫研究所鑑定意見認：「由死者解剖結果發現胸腔壁有陳舊肋骨骨折，體表分布多發性新舊不一瘀傷及燒燙傷疤痕，依據相關傷害之數量、分布位置及發生時間新舊不一研判死者有長期遭受兒童虐待情形。死者致死傷害為左顳枕位置頭部外傷，造成對衝型態顱內出血，與相關供詞內稱述死者在4月23到26日間受推撞擊牆壁致傷機轉不違背，死者發生頭部外傷後因血塊逐漸累積，造成腦部受壓迫於4月28開始嗜睡沒精神，再因為腦幹生命中樞受壓迫於5月1日死亡，亦符合頭部外傷臨床過程，死亡方式為他為」，亦得證明。再由105年4月26日其同意父親E01將被害人帶往宏明眼科治療傷勢，及105年5月1日凌晨發現被害人呼吸急促、手指呈現紫色狀、嘴唇蒼白，緊急將被害人送醫之外在表徵，被告A01並非不介意被害人死亡之結果，而卷內尚乏其他證據足認被告二人主觀上有預見被害人死亡之結果之發生，且又不違背其本意，要難認被告二人有致被害人於死之直接故意，亦難認有縱使發生被害人死亡之結果亦不違反其本意之情形，僅得認被告二人尚無殺害被害人之動機與直接或間接故意。
㈢、惟被害人當時甫滿1歲5月，頭顱等身體構造發育均未臻成熟，十分脆弱，顯屬毫無抵抗能力之人，且人之頭部屬維繫生命之重要器官，如對年僅1歲5月被害人之頭部或身體部位稍加重擊或猛力搖晃，極易造成顱內出血，甚至發生死亡之結果，此應為一般人客觀上所能預見，則被告A01仍以上揭方法傷害被害人，而被告B01已知被告A01持續性傷害被害人，能防止而未防止，容任被告A01傷害被害人。是被告二人主觀上疏未預見被害人可能因而死亡之結果，被害人終因被告A01之傷害行為導致死亡，被告二人均應負傷害致人於死之罪責，已臻明確。
四、綜上所述，本案事證明確，被告二人傷害致人於死之犯行均堪認定，應予依法論科。至被告B01聲請傳喚證人E01，欲證明被告A01於105年3月底至105年4月30日間，甚少外出工作，經常在家，被告B01離家有困難。惟證人E01業經原審行交互詰問，此部分待證事實其於原審已證述甚明(原審卷一第220頁反面至第221頁反面)，待證事實已明，無再行傳喚之必要，應予駁回，併此指明。
五、論罪
㈠、按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；所稱家庭暴力罪，則指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款定有明文。查被告B01為被害人之母、被告A01與被害人先後同居於○○住處及○○住處等情，業據被告二人供陳明確，並有被告B01及被害人之個人戶籍資料查詢結果附卷可稽，被告二人與被害人間自分別屬家庭暴力防治法第3條第2款、第3款所列之家庭成員，被告二人上揭所犯，核係對家庭成員實施不法侵害，均屬家庭暴力防治法第2條第2項所稱之家庭暴力罪，但因家庭暴力罪並無刑罰之規定，是仍應以所犯各罪論處，先予說明。
㈡、被告B01為被害人之母，對於被告A01傷害被害人並發生死亡結果之行為，於法律上負有防止其發生之義務，其見聞被告A01傷害被害人，能防止竟未積極加以防止，因而發生傷害被害人致死之結果，被告B01之不作為與因積極行為發生危險結果者相同，應依刑法第15條第1項規定論以不純正不作為犯。又按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用，至刑法分則之加重，則係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名；是兒童及少年福利與權益保障法之成年人故意對兒童犯罪之規定，係對被害人為兒童之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，應成為另一獨立之罪名（最高法院92年第1次刑事庭會議決議、97年度台非字第246號判決意旨參照）。查被告二人於行為時已係年滿20歲之成年人，而被害人係000年00月生，於案發時尚未滿12歲，屬兒童及少年福利與權益保障法第2條所稱之兒童，此有渠等之個人戶籍資料查詢結果在卷可稽，且被告二人均明知被害人為兒童，仍對被害人為上揭犯行，自構成兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項所定之加重事由。
㈢、核被告二人所為，均係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第2項前段之成年人故意對兒童犯傷害致人於死罪。公訴意旨認被告二人，均係犯刑法第271條第1項之殺人罪，尚有未合，業如前述，基於起訴之基本社會事實同一，經踐行告知被告二人所涉罪名之程序後，依法變更起訴法條，併予指明。被告二人先後對被害人為上揭傷害行為，係於密接之時、地實施，侵害法益相同，各行為之獨立性極為薄弱，且係出於同一之犯意，應視為數個舉動之接續施行，論以接續犯。又被告二人故意對未滿12歲之兒童即被害人犯傷害致人於死罪，除無期徒刑部分不得加重外，有期徒刑部分則應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定加重其刑。
㈣、另本件被害人遭被告A01傷害後，致被害人發生死亡之結果，被告B01並未參與積極傷害被害人之行為，僅係於見聞並知悉被告A01傷害被害人，予以容認，未積極加以防止，而有違其法律上之義務，已如前述。再者，依證人D01於原審審理時證稱：伊與被告B01同住期間，沒有看過被告B01打過小孩，當小孩犯錯時都是用罵的而不會動手等語（原審卷一第216頁）。又證人即被告B01之配偶G01於偵查中陳述：伊跟被告B01在一起生活2、3年，伊每天都會回家，小孩身上都沒有什麼傷勢，也沒有看過被告B01打小孩等語（偵卷三第77頁反面）。可知其他與被告B01及其兒女同住之人，均未曾見過被告B01有打小孩之情形，堪認被告B01並無傷害、凌虐幼童之人格傾向。
是被告B01目睹被告A01傷害被害人而未積極防止，固有不該，然實無證據可證明其主觀上與被告A01乃基於共同傷害之犯意聯絡，推由被告A01下手實施，亦無證據可證明被告B01可左右被告A01傷害被害人之行為，具有功能上不可或缺之重要性。從而，公訴意旨認應論以共同正犯，容有誤會，併予說明。
六、刑之加重、減輕
㈠、辯護人為被告B01辯護稱：被告B01可能有邊緣性智能障礙，而有辨識能力喪失或減低之情形等語，然經原審囑託佛教慈濟醫療財團法人花蓮慈濟醫院進行精神鑑定，其鑑定結果略以：被告B01在簡短智能測驗得到滿分，鑑定時個案語言表達流暢，思考邏輯正常，過去課業與工作表現無異常，故個案辨識行為違法能力正常乙情，有上述精神鑑定報告書附卷足參(原審卷一第279頁至第280頁)，又被告B01案發後對於本案能連續陳述始末，並於原審對於其行為如何不構成不作為傷害致人於死亦提出辯解，顯見其可辨識其行為違法，自無從依刑法第19條第1項或第2項之規定不罰或減輕其刑。
㈡、另辯護人為被告B01辯護以：被告B01長期處於強大之精神壓力下，實處於身不由己之狀態，如認為被告B01構成犯罪，請考量被告B01犯罪時之情狀，依刑法第59條規定酌減其刑等語。惟按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號刑事判決意旨參照）。查被告B01因與被告A01交往，而帶同其女即被害人C01一同與被告A01同居，縱使被告A01有暴力傾向，或有毆打被告B01之事實，仍難認為已達使被告B01喪失或顯然降低決定自由之程度，已如前述。被告B01明知被告A01持續傷害被害人之事實，並處在得藉機離開○○住處之情形下，被告B01未能將被害人之身體、生命安全置於第一考量，猶選擇繼續與被告A01同居，導致被害人持續遭受被告A01傷害，使被害人忍受相當之痛苦及折磨。況且，被告B01實則應有能力及支援能適時阻止被告A01慣常性毆打、凌虐被害人，以防止本案不幸事件之發生，業證如前。其捨此不為，徒然坐視被告A01長達約1個月之毆打、凌虐被害人，致被害人從頭到腳全身傷痕累累，終至死亡，凡人見之均有不忍。則依被告B01當時所處之情形、違反義務之程度、所生危害、對於法秩序之震撼及犯後仍有託詞推責之行為展現，實未見客觀上有何足以引起一般同情之特殊原因與環境，亦無宣告法定低度刑度猶嫌過重之情，自不應依刑法第59條酌減其刑。
七、不另為無罪諭知部分公訴意旨略以：被告A01於上揭時、地將被害人放進運轉中之洗衣機，被告B01未盡照護責任當場阻止被告A01之犯行，而認被告二人此部分亦涉有傷害犯行等語。惟依被告B01於原審之證述：伊將被害人從洗衣機內抱出來時，那時候看並沒有受傷等語(原審卷二第173頁反面)，復無證據證明被害人因而受有傷害，難認其等此部分行為已構成傷害本應為無罪之諭知，然公訴意旨認此部分與前開科刑部分有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，末此指明。
八、維持原判決及駁回上訴理由
㈠、原審依卷附事證，認被告二人雖無犯意聯絡，然被告A01對被害人下手實施如犯罪事實欄所載傷害行為，被告B01有保護義務卻未為防止結果發生之積極作為，應予以作為犯之相同非難評價，而論處被告二人均涉犯傷害致死罪，並以行為人之責任為基礎，審酌被告A01僅因心情不快或對於被害人哭鬧或調皮玩耍感到不耐煩，無視被害人僅為1歲5月之幼童，不知尊重他人之身體，竟任意以上揭暴力方法持續性傷害被害人，導致被害人受有如附表所示之傷害，承受巨大之痛苦與折磨，終因此致使被害人喪失寶貴性命，所為實無足取，應予嚴懲；而被告B01因選擇與被告A01同居，未能體認其身為母親之責任，並未將未成年子女之生命、身體安全置於第一考量，使無選擇餘地之被害人蒙受痛苦與折磨，終導致被害人死亡之結果，又被告二人犯後均否認犯行，其中被告B01雖大致能坦白陳述事實，然未能正視其所應負之責任；而被告A01並於原審審理時全盤否認其所作所為，毫無悔意，犯後態度甚劣，兼衡被告A01自述為國中肄業之智識程度、家庭經濟狀況不佳；被告B01自述為高中肄業之智識程度、家庭經濟狀況尚可（原審卷二第238頁）等一切情狀，量處被告A01有期徒刑16年，被告B01有期徒刑8年。核其認事用法均無違誤，量刑亦堪稱妥適。
㈡、檢察官上訴意旨略以：被告A01對甫滿1歲5月被害人之頭部多次攻擊，難認其就毆打被害人可能造成死亡一事，主觀上無任何預見，且對被害人死亡之結果亦不違背其本意。另被告B01既自承目睹被告A01每天毆打被害人，出手越來越大力，多次攻擊被害人頭部。足徵被告B01於被告A01將被害人頭部推撞牆壁前已知悉被害人頭部常遭受被告A01攻擊，可預見被害人會發生死亡之結果，然卻容任被告A01以更暴力之方式攻擊被害人，與被告A01就上開行為之實施，自得合而為一，形成犯罪意思之聯絡，以消極不救助行為參與上開犯罪行為，自應與被告A01成立殺人罪之共同正犯等語。
㈢、被告部分：
1、被告A01上訴意旨略以：伊已坦認犯罪，相較於法院於其他類似個案判處之刑度，原審量刑實有過重，請求撤銷原判決，改為量處較輕之刑度等語。
2、被告B01上訴意旨略以：伊長期遭受家暴，處於強大的精神壓力；○○住處地處偏僻，難以對外求援，A01祖母H01曾阻止其離去，且伊亦無資力，種種因素，方無法逃離，難以期待伊求救及對被害人為合宜之救助。請審酌上情，考量伊受家暴之精神狀態、周遭無援之情形、求救之膽量與意願，原審量刑容有過重，請從輕量刑，並依刑法第59條之規定酌減其刑等語。
㈣、按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。查，被告B01雖有遭受被告A01家暴之事實，惟難認已達使被告B01喪失或顯然降低決定自由之程度，酌以依被告B01當時所處情境及本件違反義務之程度等情，其犯罪情節在客觀上難認足以引起一般同情，或有縱為法定刑低度量刑猶嫌過重之情，已詳敘如前，自難適用刑法第59條之規定減輕其刑。
㈤、又刑法第57條第10款規定「犯罪後之態度」為科刑輕重應審酌事項之一，其就被告犯罪後悔悟之程度而言，包括(1)被告行為後，有無與被害人和解、賠償損害，此並包括和解之努力在內；以及(2)被告在刑事訴訟程式中，於緘默權保障下所為之任意供述，是否坦承犯行或為認罪之陳述。前者，基於「修複式司法」理念，國家有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人損害彌補之法益，使二者在法理上力求衡平，從而被告積極填補損害之作為當然得列為有利之科刑因素。後者，除非有證據證明被告之自白或認罪係非出於悔悟提出者，否則祇須被告具體交代其犯行，應足以推認其主觀上係出於悔過之事實，是以被告自白或認罪，不惟可節省訴訟勞費，使明案速判，亦屬其人格更生之表徵，自可予以科刑上減輕之審酌。法院對於認罪之被告為科刑時，應如何適正地行使其裁量權，俾避免欠缺標準及可預測性，英美法有所謂「認罪之量刑減讓」，可資參考。亦即，在被告認罪之減輕幅度上，應考慮被告係(1)在訴訟程式之何一個階段認罪，(2)在何種情況下認罪（英國2003年刑事審判法第144條參照），按照被告認罪之階段（時間）以浮動比率予以遞減調整之。準此，設被告係於最初有合理機會時即認罪者（就我國而言，例如為警查獲時），即可獲最高幅度之減輕，其後（例如開庭前或審理中）始認罪者，則依序遞減調整其減輕之幅度，倘被告始終不認罪，直到案情已明朗始認罪，其減輕之幅度則極為微小。被告究竟在何一訴訟階段認罪，攸關訴訟經濟及被告是否出於真誠之悔意或僅心存企求較輕刑期之僥倖，法院於科刑時，自得列為「犯罪後之態度」是否予以刑度減讓之考量因子(最高法院104年度台上字第1916號刑事判決要旨參照)。查，本案被告二人於警詢、偵訊及原審審理時，均否認犯罪而為無罪答辯。為究明被告二人所辯是否屬實，檢警於偵查中已實施訊問證人D01、E01、F01、G01、王金龍、李明德、包錫安、對被害人進行解剖鑑定、搜索○○住處點、調閱相關報案紀錄、病歷資料、製作案發現場圖、拍攝現場照片及進行現場模擬，對被告二人為測謊鑑定等偵查作為；起訴後，原審復遠赴現場勘驗、訊問證人H01、委託慈濟醫院對被告B01進行精神鑑定及調取被告A01於桃園縣警察局龜山分局之家暴報案紀錄，復對證人D01、E01、共同被告B01行交互詰問，最後綜合研判相關事證，於判決理由詳論認定被告二人確有本案傷害致死犯行之依據。可知本案因被告二人先前否認犯行，從警詢、偵查及原審審判程式過程中，幾近窮盡所有調查途徑，此由檢察官、被告二人及辯護人於原審審判長審理期日最後詢問：「尚有證據請求調查？」時，均答稱：「沒有。」(原審卷二第233頁)，益徵先前偵審程序已盡調查之能事，致被告二人有為本案犯行之事實明確。故被告A01、B01直到案情明朗始於本院分別為認罪、不再爭執無期待可能性之供述，然出庭時僅關切自身，希冀能因而獲較輕之刑度，未見其等對於己身行為肇致被害人飽受折磨後傷亡之結果，有何深切反省、自責或悲憐之情，只見被告二人心存企求較輕刑期之意念，而無出於真誠悔意之表現，客觀上亦已無助於避免國家司法資源無端耗費。本院經審酌上情，並考量原審所量定之刑，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用自由裁量之權限，與罪刑相當及比例、公平原則無違。其中，原審就被告B01已係在法定刑度範圍內低度量刑，其於本院雖稱不爭執欠缺期待可能性，然仍以相似理由託詞卸責，量刑基礎更未變更。是本院認為對被告二人已無再予量刑減讓之空間。從而，本案實難僅以被告二人坦認犯罪、不爭執無期待可能性，而有再予減輕其刑之空間。另被告A01所執其他類似個案均較原審量刑為輕云云，然觀之渠所提出之個案判決，核與渠於本案違反義務之情節、所生危害、犯後態度、動機、目的、手段等，均非相同，自無從比附援引，當無拘束本案之效力。是被告二人執前開上訴理由，請求撤銷改判云云，為無理由，應予駁回。至檢察官上訴意旨認被告二人具有殺人故意及犯意聯絡等詞，然依卷附事證均難以證明，業已論述如前，檢察官上訴未再提出其他事證，猶執陳詞指摘，難認有理，併予駁回。
九、扣案物之沒收部分：至扣案之吹風機1支固為被告A01傷害被害人所用，然卷內尚乏證據證明為被告A01所有，復該物品乃一般日常使用之物，僅偶然作為被告A01傷害被害人之用，予以沒收亦缺乏刑法上之重要性，爰不依法宣告沒收；至扣案之抓癢器1支、電子秤1台、塑膠管2條、吸食器1組、玻璃球1個、殘渣袋5個、打火機3個、血液衛生紙3張、枕頭3個、毛巾1條等物品，均非本案供被告二人犯罪所用之物，且部分為被告A01另案涉嫌違反毒品危害防制條例案件之證物，爰不在本案宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第300條，判決如主文。
本案經檢察官陳靜誼提起公訴、檢察官黃怡君到庭執行職務。
中華民國107年1月26日
刑事第二庭審判長法官劉雪惠
法官張宏節法官廖曉萍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國107年1月26日
書記官許志豪附表：
┌────────────────────────┐│外傷部分│├──┬────────────┬────────┤│編號│傷害位置及類型│傷勢大小│├──┼────────────┼────────┤│1│右眼眶內側及下緣瘀傷││├──┼────────────┼────────┤│2│左眼眶內及外側陳舊瘀傷││├──┼────────────┼────────┤│3│右額暈散瘀挫傷│約1.5公分│├──┼────────────┼────────┤│4│左頰陳舊瘀傷│約2公分│├──┼────────────┼────────┤│5│右嘴角暈散瘀傷│約1公分│├──┼────────────┼────────┤│6│下唇挫裂傷││├──┼────────────┼────────┤│7│左顳枕頭皮下瘀傷│血腫增厚│├──┼────────────┼────────┤│8│頸兩側暈散瘀傷│界線模糊│├──┼────────────┼────────┤│9│左上胸陳舊瘀傷│2處各約2.5公分│├──┼────────────┼────────┤│10│右肩點狀瘀傷│指頭大小│├──┼────────────┼────────┤│11│右前臂內側陳舊瘀傷│約2.5公分│├──┼────────────┼────────┤│12│左上臂內側瘀傷│約2.5公分│├──┼────────────┼────────┤│13│左上臂外側由肩至肘瘀傷│多發連續│├──┼────────────┼────────┤│14│左前臂前側成對瘀傷│指頭大小│├──┼────────────┼────────┤│15│左前臂尺側近腕瘀傷│約3公分│├──┼────────────┼────────┤│16│下背部至臀瘀傷│多發雜亂│├──┼────────────┼────────┤│17│左大腿外側燒燙傷癒合疤痕│2處各約3及2公││││分│├──┼────────────┼────────┤│18│右臀及右大腿外側燒燙傷癒│3處各約2.5、1.│││合疤痕│5及2公分│├──┼────────────┼────────┤│19│左膝上及外側瘀傷│各約3及5公分│├──┼────────────┼────────┤│20│右膝內側瘀傷│約2.5公分│├──┼────────────┼────────┤│21│左小腿脛前連續大範圍瘀傷│約10公分│├──┼────────────┼────────┤│22│右小腿踝側瘀傷│約4公分│├──┼────────────┼────────┤│23│會陰及兩大腿內側紅腫││├──┴────────────┴────────┤│解剖觀察結果│├──┬─────────────────────┤│24│左顳枕位置皮下由數次碰撞暈散融合形成大範圍│││瘀傷出血│├──┼─────────────────────┤│25│頂部偏右多發小形瘀傷│├──┼─────────────────────┤│26│兩側硬腦膜下腔出血，右側出血量大於左側│├──┼─────────────────────┤│27│額葉實質輕微挫傷│├──┼─────────────────────┤│28│兩胸外側皮下瘀傷│├──┼─────────────────────┤│29│左側4-7肋骨陳舊骨折，已癒合形成膨大骨痂│└──┴─────────────────────┘附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。