裁判字號：臺灣苗栗地方法院107年易字第896號刑事判決
裁判日期：民國108年04月16日
裁判案由：竊盜
臺灣苗栗地方法院刑事判決107年度易字第896號公訴人臺灣苗栗地方檢察署檢察官被告羅建鴻
陳永茂上列被告等因竊盜案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第5231號），本院判決如下：
主文羅建鴻共同犯攜帶兇器、踰越牆垣竊盜罪，累犯，處有期徒刑玖月。
陳永茂共同犯攜帶兇器、踰越牆垣竊盜罪，累犯，處有期徒刑捌月。
未扣案之羅建鴻、陳永茂未分配犯罪所得電線貳條均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、羅建鴻、陳永茂共同基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，於民國107年4月13日凌晨2時58分許，由陳永茂駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載羅建鴻，至苗栗縣○○鎮○○里0鄰0000000號嵩新工業股份有限公司（下稱嵩新公司）工廠，由陳永茂在圍牆旁停車等待、接應，羅建鴻則持客觀上足對人生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器大型利剪下車，攀爬踰越磚造圍牆牆垣進入嵩新公司工廠園區後，剪斷並竊取嵩新公司所有之長約36公尺電線
2條（價值新臺幣（下同）4,122元），得手後由陳永茂駕車搭載羅建鴻、大型利剪及竊得電線離去。嗣嵩新公司負責人 郭佳欣 發現遭竊報警處理，經警循線查獲上情。
二、案經苗栗縣警察局通霄分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第
159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本案所引被告以外之人於審判外之供述，經被告羅建鴻、陳永茂均表示同意作為證據（見本院卷第75頁、第85頁），本院審酌該等陳述無證明力明顯過低之情事，且依製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，是得為證據。
二、被告等所為不利於己之供述，無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應有證據能力。
三、本案所引非供述證據，無違反法定程序而取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，得為證據。
貳、認定犯罪事實所憑證據及其理由訊據被告羅建鴻對上開犯罪事實坦承不諱（見本院卷第73頁至第76頁、第132頁）；被告陳永茂固坦承有駕車搭載被告羅建鴻至嵩新公司工廠外，嗣載運被告羅建鴻及其竊得之電線2條離去之事實，惟矢口否認有何共同竊盜犯行，辯稱：
被告羅建鴻打電話給伊，要伊載他去7-11買點數，伊就與他約在苗栗縣通霄鎮觀音亭見面，他上車時，伊不知道他是要去行竊，後來經過工廠，他要伊等一下，他下車後，伊留在車上玩手遊，之後他上車並把電線放在後座，伊才知道他去行竊，便與他發生口角，後來伊載他到同縣苑裡鎮垂坤食品附近，他說「 阿嘉 」會來接他云云（見本院卷第83頁至第86頁、第132頁）。經查：
一、被告羅建鴻於107年4月13日凌晨2時58分許，搭乘由被告陳永茂駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車，至苗栗縣○○鎮○○里0鄰0000000號嵩新公司工廠，被告陳永茂在圍牆旁停車，被告羅建鴻則持大型利剪下車，攀爬磚造圍牆進入嵩新公司工廠園區後，剪斷並竊取嵩新公司所有之長約36公尺電線2條（價值4,122元），得手後由被告陳永茂駕車搭載被告羅建鴻、大型利剪及竊得電線離去等情，業據被告等均供承在卷（見臺灣苗栗地方檢察署107年度偵字第5231號卷，下稱偵卷，第53頁至第69頁、第137頁至第143頁；本院卷第73頁至第76頁、第83頁、第86頁、第120頁至第129頁），並經證人即被害人郭佳欣、證人即上開車輛所有人 吳色芬 於警詢中皆證述明確（見偵卷第77頁至第87頁），並有通霄分局社苓派出所職務報告、車輛詳細資料報表、電力線路失竊現場調查報告表、本院勘驗筆錄、監視錄影畫面翻拍及現場照片在卷可稽（見偵卷第51頁、第89頁至第
111頁；本院卷第130頁）。是此部分事實，應堪認定。
二、被告羅建鴻於警詢中證稱：被告陳永茂於107年4月13日凌晨2時58分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車載伊至嵩新公司工廠旁，由伊攀爬圍牆進入工廠園區，持利剪剪斷
2條長約36公尺的電線後，再將電線搬上車，由他載離現場往日南方向行駛，過約半小時，他叫伊搬電線下車，之後有人來秤重電線，並給伊3千元，伊與被告陳永茂對分，接著伊等一起離開，他全程知情，且全程參與行竊及變賣過程等語（見偵卷第53頁至第59頁）。復於審理中以證人身分具結證稱：當晚伊請被告陳永茂載伊四處閒蕩，因伊沒有交通工具，伊上他的車時有將利剪帶上車，放在副駕駛座踏板上，沒有用東西包起來，之後伊於路途中提議去偷電線，要他開到某個地方停在那邊讓伊下車，伊下車偷完電線搬上車時，他有看到，伊再拜託他載伊去賣電線，以3千元賣給在遊藝場認識的「阿嘉」，由伊跟被告陳永茂對分等語（見本院卷第120頁至第128頁）。
三、被告羅建鴻於警詢及審理中之上開證述互核大致相符，無重大瑕疵，亦未違反一般經驗法則，且其於審理中所證業經具結擔保真實，倘非真有其事，衡情應無甘冒偽證罪責，故為虛偽不實陳述之可能。是被告羅建鴻上開證述，應可採信。復被告羅建鴻於審理中陳稱：該把利剪長約50公分等語（見本院卷第73頁），且依卷附監視錄影畫面翻拍照片（見偵卷第105頁），可見被告羅建鴻行竊時持用之利剪，尺寸甚鉅，顯難藏放於身。準此，被告陳永茂對於被告羅建鴻乘坐其所駕車輛時，有將未以他物包裹之利剪放置在駕駛（即被告陳永茂）目視可及範圍內之副駕駛座踏板上乙節，衡情要無可能渾然未覺，應難諉為不知。再者，衡以一般經驗法則之合理推論，基於行竊以外之目的，於凌晨時分持利剪前往他人工廠，殊難想像。被告陳永茂身為智識健全之成年人，對於此情理當知之甚詳，卻仍應允而駕車搭載被告羅建鴻前往嵩新公司工廠。是足認其與被告羅建鴻所為，係共同行竊甚明。又被告羅建鴻下車後，被告陳永茂仍停車在嵩新公司工廠圍牆旁，直至被告羅建鴻行竊得手並將竊得電線搬上車後始駛離乙節，業據被告陳永茂自承在卷（見本院卷第84頁），並有監視錄影畫面翻拍照片在卷可稽（見偵卷第101頁、第107頁至第109頁）。足見被告陳永茂實係負責等待及接應之行為。是被告羅建鴻、陳永茂確有共同為本案竊盜犯行之事實，堪予認定。
四、被告羅建鴻固曾於審理中翻異前詞，改證稱：伊於106年11月、12月間被陳永茂打，對他心懷怨恨，才會於警詢中說他全程知情，且全程參與行竊及變賣過程云云（見本院卷第12
0頁、第123頁、第125頁至第126頁）。惟倘被告羅建鴻早於106年11月、12月間時，即因遭被告陳永茂毆打而對其懷恨在心，豈有可能嗣於107年4月13日，仍央請被告陳永茂駕車搭載。是被告羅建鴻於審理中翻異前詞所證部分，顯與常情不符，應屬迴護被告陳永茂之詞，不足採信。
五、綜上所述，本案事證明確，被告等犯行洵堪認定，均應予依法論科。
參、論罪科刑
一、刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。查被告羅建鴻於行竊時持用之大型利剪，固未扣案，惟既得以之剪斷電線，衡情質地應屬堅硬，若用以攻擊人體，客觀上顯足對人生命、身體、安全構成威脅，堪認為兇器無訛。是核被告羅建鴻、陳永茂所為，均係犯刑法第321條第1項第2款、第3款之攜帶兇器、踰越牆垣竊盜罪。
二、刑法第321條第1項第2款規定將「門扇」、「牆垣」、「其他安全設備」並列，則所謂「門扇」專指門戶而言，應屬狹義，指分隔住宅或建築物內外之間之出入口大門而言。而所謂「其他安全設備」，指門扇牆垣以外，依通常觀念足認防盜之一切設備而言。如電網、門鎖、以及窗戶等是。又所謂「牆垣」係指係用土磚作成者，包括圍牆在內（最高法院45年台上字第210號判例意旨、臺灣高等法院暨所屬法院63年度法律座談會刑事類第35號、72年度法律座談會刑事類第28號研討結果參照）。查被告羅建鴻係攀爬磚造圍牆進入嵩新公司工廠園區行竊乙節，業據其自承在卷（見本院卷第76頁），並有監視錄影畫面翻拍照片在卷可稽（見偵卷第101頁），自屬踰越牆垣無訛。公訴意旨固漏引刑法第321條第
1項第2款，惟與同條項第3款屬同一法條，並經本院告知被告等此部分罪名（見本院卷第76頁、第132頁），其等防禦權均已有保障，本院自得加以審理。
三、被告等間有犯意聯絡及行為負擔，均為共同正犯。
四、刑之加重㈠被告羅建鴻部分⒈裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行（非屬合併處罰範
圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1增訂之立法意旨。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對刑法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議意旨參照）。
⒉查被告羅建鴻前因施用毒品案件，經本院以100年度苗簡字
第715號判決判處有期徒刑3月確定（第①案），及以100年度苗簡字第1064號判決判處有期徒刑3月、3月確定（第②案）；因竊盜案件，經本院以100年度易字第909號判決判處有期徒刑1年確定（第③案），及以101年度訴字第34
4號判決判處有期徒刑9月確定（第④案）；第①至④案嗣經本院以102年度聲字第329號裁定定應執行有期徒刑2年
2月確定（甲案）。復因竊盜案件，經本院以101年度易字第274號判決判處有期徒刑2年6月確定（第⑤案），及以
101年度易字第789號判決判處有期徒刑8月確定（第⑥案）；因施用毒品案件，經本院以101年度易字第319號判決判處有期徒刑4月確定（第⑦案），及以101年度易字第45
2號判決判處有期徒刑4月確定（第⑧案）；因竊盜等案件，經臺灣臺中地方法院（下稱中院）以101年度易字第1454號判決判處有期徒刑10月、3月確定（第⑨案）；因誣告案件，經本院以101年度訴字第636號判決判處有期徒刑2月確定（第⑩案）；第⑤至⑩案嗣經本院以102年度聲字第32
8號裁定定應執行有期徒刑4年9月確定（乙案）。甲、乙案入監接續執行後，甲案於103年6月16日執行完畢，乙案自翌（17）日起接續執行，被告羅建鴻於106年11月23日假釋出監，嗣假釋經撤銷後入監執行殘刑10月21日等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。依上開說明，被告羅建鴻甲案之刑業已執行完畢，其於受徒刑執行完畢後5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。
⒊本院依司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告羅建鴻前因
犯罪而經徒刑執行完畢後，理應產生警惕作用，能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪，然卻故意再犯與前罪（第③、④案）犯罪型態及罪名均類似之本案之罪，足見被告羅建鴻有其特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，對於刑罰之反應力顯然薄弱等一切情節，認有必要應依刑法第47條第
1項規定加重其刑。㈡被告陳永茂部分
查被告陳永茂前因施用毒品案件，經中院以105年度沙簡字第294號判決判處有期徒刑4月確定，及以105年度沙簡字第545號判決判處有期徒刑4月，再以105年度簡上字第44
8號判決上訴駁回確定，嗣以106年度聲字第2769號裁定定應執行有期徒刑7月確定，於106年9月29日易科罰金執行完畢等情，有上開前案紀錄表在卷可稽，其於受徒刑執行完畢後5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。本院依司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告陳永茂前因犯罪而經徒刑執行完畢後，理應產生警惕作用，能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪，縱執行完畢之施用毒品罪，與本案加重竊盜罪間之罪質不同，惟被告陳永茂係於執行完畢後之初期即7月內，便故意再犯侵害他人財產法益之本案之罪，足見被告陳永茂有其特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，對於刑罰之反應力顯然薄弱等一切情節，認有必要應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告羅建鴻已有多次竊盜前科紀錄（構成累犯部分不予重複評價），猶與被告陳永茂共同為竊盜犯行，足見其等素行非佳，未從中獲取教訓，不循正途徑獲取所需，嚴重缺乏尊重他人財產權之觀念，對被害人財產安全及社會治安所生危害非輕，實屬可議，兼衡犯罪之動機、目的、手段、情節、分工（被告羅建鴻下手行竊、被告陳永茂駕車接應）、竊得物品之價值及現況，及被告羅建鴻坦承犯行、被告陳永茂犯後之態度，暨被告羅建鴻自承國中肄業之智識程度、無業、尚有母親需照顧扶養之生活狀況，被告陳永茂自承高中畢業之智識程度、前以洗車為業、日薪約1千元、尚有配偶及子女需照顧扶養之生活狀況，與被害人之意見等一切情狀（見本院卷第49頁、第132頁），分別量處如主文第1項、第2項所示之刑，以示懲儆。
肆、沒收㈠犯罪所得部分⒈刑法關於「犯罪所得」，於第38條之1規定：「犯罪所得，
屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」。明定犯罪所得之範圍（包括犯罪「直接」取得者及「其變得之物或財產上利益及其孳息」）及犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時之追徵價額。又本於「任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益」之理念，於該條第4項規定，犯罪所得包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。違法行為所得與轉換而得之物（即變得之物），二者實屬同一，應擇一價值價高者沒收，以貫徹上開理念，但並無二者均予沒收之理（臺灣高等法院107年度上易字第1366號判決意旨參照）。於數人共同犯罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人，所得屬全體共同正犯，應對各共同正犯諭知沒收。然因犯罪所得之沒收，在於避免被告因犯罪而坐享利得，基於有所得始有沒收之公平原則，如犯罪所得已經分配，自應僅就各共同正犯分得部分，各別諭知沒收。如尚未分配或無法分配時，該犯罪所得仍屬於犯罪行為人，則應對各共同正犯諭知沒收（最高法院107年度台上字第2542號判決意旨參照）。
⒉查被告等本案犯罪所得即竊得電線2條，價值共計4,122元
，業據證人即被害人證述明確（見偵卷第79頁），是縱被告羅建鴻證稱：以3千元變賣後與被告陳永茂平分等語（見本院卷第128頁），揆諸上開說明，仍應擇價值較高者即分配前原物諭知沒收，故應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，對被告等均諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡供犯罪所用之物部分
未扣案供犯罪所用之大型利剪，業經丟棄，此據被告羅建鴻 陳明 在卷（見偵卷第57頁），衡該物價值甚微，取得容易，沒收無法有效預防犯罪，欠缺刑法上之重要性，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第284條之1、第299條第1項前段，刑法第28條、第321條第1項第2款、第3款、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官簡泰宇提起公訴，檢察官呂秉炎到庭執行職務。
中華民國108年4月16日
刑事第三庭法官魏正杰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官巫穎中華民國108年4月16日附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321條：
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。