臺灣高等法院高雄分院109年度上訴字第535號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院109年上訴字第535號刑事判決

裁判日期：民國109年06月30日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決109年度上訴字第535號上訴人即被告郭 冠宏 選任辯護人 熊健仲 律師（法扶律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
8年度訴字第1131號，中華民國109年3月20日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108年度偵字第6486號、第7868號、第8120號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於附表編號
1至3所示之交易時間、交易地點，以附表所示之交易方式及交易金額，販賣第二級毒品甲基安非他命予如附表所示之購毒者（共3次）。
二、嗣經警方於民國108年7月24日9時42分許，持臺灣屏東地方法院核發之搜索票至甲○○位於屏東縣○○鄉○○村○○路○○○○號之住處執行搜索，扣得如附件所示之物，並循線查悉上情。
三、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分本判決引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告甲○○及其辯護人於本院時對於該等證據均表示同意有證據能力，且迄於言詞辯論終結前亦無聲明異議。本院審酌上開證據資料之作成之情況，並無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。又所引非供述證據，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：㈠上揭事實，業據上訴人即被告甲○○（下稱被告）於偵查、
原審、本院時均坦認不諱（見108偵6486卷【下稱偵卷】第
198至199頁【原審羈押訊問時，被告供述之犯罪時間需搭配參照檢察官羈押聲請書暨所附「犯罪事實一覽表」，見偵卷第181至189頁】、第315至317頁；原審卷第74、107、133至134頁、本院第148頁），核與證人即如附表編號
1至3「購毒者」欄所示之人於偵訊時之證述情節均大致相符（見他字677卷第67、307至309、359頁），並有員警偵查報告1份、屏東縣○○鄉○○○○道附近金○○檳榔攤蒐證照片2張、員警108年2月12日職務報告暨所附原審10
7年聲監續1250號通訊監察書（第85頁）、臺灣屏東地方檢察署108年2月14日屏檢 文誠 107他2154字第1089005673號函（稿）、原審法院108年2月23日屏院進刑謹108聲監可字第13號函、108年聲監字第217號通訊監察書、108年聲監續字第667號通訊監察書、108年聲搜字第739號搜索票、屏東縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份、搜索現場蒐證照片10張、被告與附表「購毒者」欄所示之人分別持用之門號通話之通訊監察譯文（如附表「通訊監察譯文及出處頁碼」所示）等件在卷可考（見他字卷第3、37、71至76、85至86、97、99頁；屏警刑偵竊00000000000卷【下稱警卷】第5至6、9至10、55、57至
63、67至71頁），足徵被告前揭任意性自白核與客觀事實相符，堪以採信。
㈡就附表所示之交易地點，與起訴書不同者，業據被告於原審
審理時供陳明確（見原審卷第134頁），而上開變更既未變動主要犯罪事實，對犯罪事實同一性與被告防禦權之行使應不生影響，爰更正此部分犯罪事實。
㈢按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院100年度台上字第4683號判決意旨參照）。次按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第1012號、97年度台上字第3557號判決意旨參照）。查，被告所為如附表編號1至3所示各次販賣第二級毒品甲基安非他命予購毒者之過程中，既有向購毒者換取金錢並交付毒品，則行為外觀上顯均具備販賣毒品犯行之構成要件，對被告而言應極具風險性，而被告與前開購毒者間復無深刻交情或其他密切關係，足認有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定，依上開判決意旨，概可認被告係出於營利之意圖而為之，即屬販賣行為。
㈣綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，均應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規
定之第二級毒品，不得販賣、持有。核被告所為，如附表編號1至3所示，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次販賣第二級毒品前持有毒品之低度行為，均為其後販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告就附表編號1至3所示，共計3罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
㈢刑之減輕事由：
⒈偵審自白部分：按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪
於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，本件被告所為如附表編號1至
3所示之販賣第二級毒品犯行，業經被告於偵查及本院審理時均自白明確，業如前述，核與前揭減刑規定之要件相符，爰均依法減輕其刑。
⒉查獲毒品來源部分：
⑴按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯該條例第4條至
第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。又所謂「供出毒品來源」，當係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，須有先後且具有相當因果關係者，始克相當，非謂被告一有「自白」，供述毒品之來源，即應依上開規定予以減輕或免除其刑（最高法院104年度台上字第2556號、第2582號判決參照）。
⑵經查，本案被告於警詢時雖供稱其毒品來源為綽號「 阿凱 」
之成年人、陳○○（即綽號「 龍龍 」，真實姓名年籍詳卷）等語（見警卷第35頁；偵卷第290至291頁），惟經原審函詢檢警關於上開毒品來源之查獲情形，屏東縣政府警察局員警出具職務報告說明略以：「 郭嫌 稱於交易當時持用舊手機裡的微信APP通訊軟體與綽號『阿凱』聯繫，而該支手機已遺失不見，無法提供綽號「阿凱」之真實姓名、年籍、住址及聯絡電話予警方偵辦，故並未因其供述而查獲上源綽號『阿凱』。……經警方多次前往郭嫌指證交易毒品地點查看，並未實際看見綽號『龍龍』陳○○之人，且郭嫌仍無法詳實提供綽號『龍龍』陳○○所使用之電話號碼予警方查緝，以現行資料顯示，尚無法查獲綽號『龍龍』陳○○販賣毒品事實，故目前仍無法查獲到案」等情，有員警職務報告1份在卷可稽（見原審卷第67至68頁），而臺灣屏東地方檢察署檢察官亦函覆原審與本院，均稱:並未因被告供述而查獲上游等情，有臺灣屏東地方檢察署函文1份在卷可憑（見原審卷第55頁、本院卷第121頁），足見被告雖向檢警供出其毒品來源，然因被告無法提出綽號「阿凱」之真實姓名資料致警方無從查證其人，另就陳○○（即綽號「龍龍」）部分則因被告除提供陳○○之姓名資料外，無法提供其他證據供警方查證真偽或據以發動其他偵查作為，故警方未能蒐集陳○○涉嫌販賣毒品犯行之相關證據而難認其涉有犯罪嫌疑，致無法將其追查到案，此顯有別於警方因被告供出其毒品來源，經查證後認為該人確有販毒嫌疑而將之移送檢察官偵辦，惟嗣因證據法則而經檢察官為不起訴或遭法院判決無罪之情形，從而辯護人提出最高法院107年度台上字第2787號判決意旨揭示之：「有無上述因而查獲其他正犯或共犯之事實，應由事實審法院本於其採證認事之職權，綜合卷內相關事證資料加以審酌認定，並不以被告所指毒品來源之正犯或共犯經起訴及判決有罪確定為必要，亦不可僅因該正犯或共犯經不起訴處分或判決無罪確定，即逕認並未查獲，因此不符上開減輕或免除其刑規定」等情，與本案情形不同，尚難比附援引，是本案並未因被告之供述而查獲毒品來源，自無從適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定予以減輕其刑。⒊刑法第59條部分：又按犯罪之情狀顯可憫恕者，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。
按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。又所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由（例如有無特殊之原因與環境、在客觀上是否足以引起一般同情、有無情輕法重情形等等），資為判斷。經查，本案被告所為如附表所示之3次販賣第二級毒品犯行，均應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑等節，已如上述，則其所犯各該販賣第二級毒品罪之徒刑之最低度刑為3年6月，其刑度相較原本7年以上有期徒刑之法定刑，已有減輕；復考量被告本案附表所示之販賣毒品犯行，販賣次數共計3次，影響所及，非僅多數人之生命、身體將可能受其侵害，國家、社會之法益亦不能免，為害甚鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，綜觀其情節，實難認屬輕微，並無在客觀上足以引起一般同情而有情輕法重之情形，自無再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地。
三、原審認被告犯行明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條第2項、第4項、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命具有成癮性及危害性，為法律所禁止販賣之物，竟仍為本案所示之
3次販賣犯行，所為實非可取。惟念被告均能坦承全部犯行，並因此節約司法資源，犯後態度良好；考量其販賣對象共為3人，販賣毒品之售價、數量等犯罪情節，暨其自陳學歷為高職畢業，離婚，育有1名未成年子女，入監前從事水泥工及務農，月收入平均約新臺幣2萬多元等一切情狀，分別量處如附表所示之刑。再考量被告所犯上開各罪犯罪時間相近，及各罪之同質性高低、數罪併罰限制加重與多數犯罪責任遞減原則，依其所犯各罪關聯性、所生損害，犯罪時間空間之密接性等節，整體考量而定應執行刑有期徒刑5年。並說明本件扣案如附件③所示之行動電話1支，係被告所有且供其用以連繫附表編號1至3之購毒者所用之物等情，業據被告供陳明確，並有如附表所示通訊監察譯文可佐，不問屬於犯罪行為人與否，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別在被告所犯之各該販賣第二級毒品罪之罪刑項下宣告沒收。其餘扣案如附件①②④所示之物，被告供稱與本案犯行無關，且其中④所示之物業經被告之父親領回，有贓物認領保管單1份在卷可稽，均不予宣告沒收。被告販賣甲基安非他命予附表編號1至3「購毒者」欄所示之人，分別取得如附表編號1至3「交易金額」欄所示之價金，核均屬被告因販毒所得之財物，雖未扣案，仍應分別於其所犯各該罪刑項下，宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、核原審上開部分認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，沒收之諭知亦為適法，應予以維持。被告以原判決量刑過重為由，提起上訴，請求從輕量刑云云。惟按，量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上字第5301號刑事判決意旨參照）。查原審此部分於量刑時，已以行為人之責任為基礎，綜合審酌被告之前科紀錄、犯後坦承之態度、犯罪所生之危害、智識程度、生活狀況等刑法第57條所定之各款事項，而為宣告刑之裁量與定執行刑，難認有何違法或失當之處。被告另主張綽號「阿凱」之成年人、陳○○（即綽號「龍龍」之人為其毒品上游，請求依毒品危害防制條例第17條第
1項規定減輕其刑云云，惟其並未舉其他可供調查之證據，且警方亦無因被告供述「阿凱」、「龍龍」之人而查獲其毒品上游或共犯等節，已經原審、本院說明如上，被告就已調查、認定之證據再事爭執，難認為有理，應駁回其上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳政洋提起公訴，檢察官孫小玲到庭執行職務。
中華民國109年6月30日
刑事第三庭審判長法官凃裕斗
法官吳佳頴法官簡志瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年6月30日
書記官陳勃諺附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
【附表】┌──┬───┬───────┬────┬───────────┬────┬────┬─────────┬───┐│編號│購毒者│交易時間│交易地點│交易方式│交易金額│通訊監察│原審主文（本院予以│備註：│││││││││維持）││││││││、毒品種│譯文及其├────┬────┤起訴書│││││││類及數量│出處│所犯罪名│沒收│附表編│││││││││及宣告刑││號│├──┼───┼───────┼────┼───────────┼────┼────┼────┼────┼───┤│1│ 陳昆 德│通話時間：│屏東縣南│ 陳昆德 於左列之通話時間│2500元、│編號5-1│甲○○販│扣案如【│即如起││││107年12月10日│州交流道│，以其持用之門號0900-0│重量半錢│、5-2（│賣第二級│附件】③│訴書附││││19時09分許、│北上附近│00-000號行動電話，與郭│之甲基安│見108他│毒品，處│所示之物│表編號││││19時17分許。│之南州鄉│冠宏持用之門號0000-000│非他命1│677卷第│有期徒刑│沒收。未│1│││├───────┤壽元村勝│-000號（已扣案）行動電│小包。│95至96頁│參年拾月│扣案之犯│││││交易時間：│利路0之│話通話後，約定交易甲基││）│。│罪所得新│││││107年12月10日│0號金○│安非他命之時間、地點。││││臺幣貳仟│││││19時17分許。│○檳榔攤│甲○○則於左列之交易時││││伍佰元沒││││││。│間、地點，將如右列所示││││收，於全│││││││之甲基安非他命售予陳昆││││部或一部│││││││德，陳昆德當場交付如右││││不能沒收│││││││列所示之價金而完成交易││││或不宜執│││││││。││││行沒收時│││││││││││，追徵其│││││││││││價額。││├──┼───┼───────┼────┼───────────┼────┼────┼────┼────┼───┤│2│ 洪偉 洺│通話時間：│屏東縣南│ 洪偉洺 於左列之通話時間│1000元、│編號A1-1│甲○○販│扣案如【│即如起││││108年4月20日│州鄉壽元│，以其持用之門號0900-0│重量不詳│、A1-2（│賣第二級│附件】③│訴書附││││21時47分許、│村勝利路│00-000號行動電話，與郭│之甲基安│見108他│毒品，處│所示之物│表編號││││23時57分許。│0之0號│冠宏持用之門號0000-000│非他命1│677卷第│有期徒刑│沒收。未│2│││├───────┤金○○檳│-000號（已扣案）行動電│小包。│175頁）│參年捌月│扣案之犯│││││交易時間：│榔攤對面│話通話後，約定交易甲基│││。│罪所得新│││││108年4月21日│之統一超│安非他命之時間、地點。││││臺幣壹仟│││││0時7分許。│商。│甲○○則於左列之交易時││││元沒收，│││││││間、地點，將如右列所示││││於全部或│││││││之甲基安非他命售予洪偉││││一部不能│││││││洺，洪偉洺當場交付如右││││沒收或不│││││││列所示之價金而完成交易││││宜執行沒│││││││。││││收時，追│││││││││││徵其價額│││││││││││。││├──┼───┼───────┼────┼───────────┼────┼────┼────┼────┼───┤│3│ 蘇宏洋 │通話時間：│屏東縣南│蘇宏洋於左列之通話時間│500元、│編號D8（│甲○○販│扣案如【│即如起││││108年6月16日│州交流道│，以其持用之門號0900│重量不詳│見108他│賣第二級│附件】③│訴書附││││22時11分許。│之統一超│-000-000（起訴書誤載為│之甲基安│677卷第│毒品，處│所示之物│表編號│││├───────┤商附近。│「000000000000」）號行│非他命1│224至22│有期徒刑│沒收。未│3││││交易時間：││動電話，與甲○○持用之│小包。│5頁）│參年捌月│扣案之犯│││││108年6月17日││門號0000-000-000號（已│││。│罪所得新│││││16時許。││扣案）行動電話通話後，││││臺幣伍佰│││││││約定交易甲基安非他命之││││元沒收，│││││││時間、地點。甲○○則於││││於全部或│││││││左列之交易時間、地點，││││一部不能│││││││將如右列所示之甲基安非││││沒收或不│││││││他命售予蘇宏洋，蘇宏洋││││宜執行沒│││││││當場交付如右列所示之價││││收時，追│││││││金而完成交易。││││徵其價額│││││││││││。││└──┴───┴───────┴────┴───────────┴────┴────┴────┴────┴───┘【附件】（在被告位於屏東縣○○鄉○○村○○路○○○○號住處扣得之物，扣押物品目錄表見警卷第61頁）┌──────────────────────────────┐│扣押物品│├──────────────────────────────┤│①愷他命（含袋毛重0.8公克）1包。│├──────────────────────────────┤│②K盤1個（含K卡1張）。│├──────────────────────────────┤│③OPPO廠牌手機1支（門號：0000000000號、IMEI：00000000000000││3、000000000000000，含上開門號SIM卡1張）。│├──────────────────────────────┤│④000-0000號自小客車1輛。│└──────────────────────────────┘