裁判字號：最高行政法院100年裁字第1798號裁定
裁判日期：民國100年07月28日
裁判案由：聲請停止執行
最高行政法院裁定
100年度裁字第1798號抗告人均利科技股份有限公司代表人 鄭統 訴訟代理人 張菀萱 律師
余文恭 律師上列抗告人因與相對人國防部聯合後勤司令部採購處間聲請停止執行事件，對於中華民國100年5月11日臺北高等行政法院100年度停字第27號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、抗告人係相對人依政府採購法辦理雷射測距儀等3項3件檢修採購案（採購編號：GP98475P126PE）之得標廠商，雙方並已締約，經相對人驗收其履約結果，發現該標的裝備與設控電腦系統連結運作時，有連續發射功能未正常運作之情形，復經複驗仍未能通過，相對人遂據以解除契約，並審認抗告人有政府採購法第101條第1項第12款規定可歸責事由得解除契約之情形，而以99年10月6日國聯採履字第0990003563號函（下稱原處分）通知抗告人將刊登政府採購公報，抗告人不服，提出異議，經異議處理結果維持原處分，復經申訴審議判斷駁回抗告人之申訴，抗告人於提起行政訴訟前，向原審聲請停止原處分之執行，經原審裁定駁回，抗告人不服，提起本件抗告。
三、本件原裁定以：依抗告人公司登記基本資料表所載，其登記之營業項目包括「電信管制射頻器材輸入業、電信管制射頻器材裝設工程業、自動控制設備工程業、機械安裝業、電器安裝業、通信工程業、衛星電視KU頻道、C頻道器材安裝業、儀器、儀表安裝工程業、資訊軟體服務業、……、清潔用品批發業、工業助劑批發業、化學原料批發業、污染防治設備批發業、除許可業務外，得經營法令非禁止或限制之業務」，且抗告人自陳其員工人數達百餘人，足認抗告人甚具規模，採多角化經營，其於停權處分期間，縱使未承作政府機關採購案，仍可招攬其他業務，繼續營運，並無導致其發生倒閉之情形。況縱認原處分之執行，確實造成抗告人之營業無以為繼，導致公司倒閉等情形，核均屬財產上之損失，並非無從以金錢估計其價值，依一般社會通念難認不能以金錢賠償，自不屬行政訴訟法第116條第2項前段所稱之「難於回復之損害」。另行政訴訟法第116條第3項但書，乃謂原處分如裁定停止執行，對於公益有重大影響者，縱使原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，仍不得裁定停止執行，而非可解為抗告人得以原處分之執行，對公益有重大影響為事由，聲請停止執行。況抗告人就某部分國防戰備武器裝備之維修，雖為目前國內唯一評鑑認證合格之廠商，但相對人或其他國防軍事機關仍可送請國外原廠維修。且依政府採購法第103條規定，機關採購如因特殊需要，經上級機關核准者，仍得許受停權處分執行之廠商參與採購案件之投標或作為決標對象或分包廠商。又抗告人雖亦爭執相對人解除契約，並據以作成原處分之合法性，惟行政訴訟法第116條第3項所定起訴前聲請停止執行之要件，並無「原行政處分合法性顯有疑義」之規定，行政法院自僅須審查原處分之執行，是否將發生難以回復之損害，且有急迫情事者，無從就規定所無之要件為審查。從而，抗告人主張原處分之執行將造成其難以回復之損害，或無法以金錢加以補償，難認可採，乃駁回抗告人在原審停止執行之聲請。
四、抗告意旨略謂：損害賠償應以回復原狀為原則，金錢賠償僅係不能回復原狀或回復原狀顯有重大困難時，不得以之替代方法，因此若損害僅能以金錢賠償時，即應認係難於回復之損害。抗告人請求停止執行所依據之理由，無論係無法累積工程實積、永久喪失參標機會或是營業難以繼續，均係難為回復之損害，縱認得以金錢賠償，依前揭說明，亦符合行政訴訟法第116條第3項之要件。而原審關於抗告人有無法累積工程實積、永久喪失參與投標機會及喪失最高採購級距廠商身分未置一詞，亦有裁判不備理由之違法。又系爭採購契約標的抗告人為國內唯一合格之維修廠商，縱如相對人所言可將該標的送回美國維修，惟將耗時甚久，且不保證完修。至政府採購法第103條雖使機關得選擇受停權處分之廠商參與投標或作為決標對象，惟於貪污治罪條例及刑法圖利罪等法規相繩下，該條文已成具文，無適用之可能等語，求為廢棄原裁定。
五、本院查：按「原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。」「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」行政訴訟法第116條第1項、第3項定有明文。依此規定，裁定停止執行，須以原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事，為其前提要件。又所謂「原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事」，係指「須有避免難以回復損害之急迫必要性」；所謂「難於回復之損害」則係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言，至當事人主觀上難於回復之損害當非屬該條所指之難於回復之損害。抗告人雖認其遭相對人刊登公報後，不得參與政府機關相關標案，自無法累積工程實績、永久喪失參與投標機會或最高採購級距廠商身分，均為難以回復之損害云云。惟按依政府採購法第103條第1項規定，經刊登政府採購公報列為拒絕往來廠商，其效果為於一定期間不得參加政府採購投標或作為決標對象或分包廠商，並非撤銷抗告人之營利事業登記，抗告人仍得本其營利事業登記項目繼續經營政府機關以外之各項工程，非必然使抗告人營運陷入困難；況造成抗告人無法參與其他公共工程等投標之營運損害，在一般社會通念上，非不能以金錢賠償獲得救濟，自難謂本件原處分之執行將發生難以回復之損害。是原裁定駁回抗告人停止執行之聲請，並無違誤。抗告人指摘原裁定違誤，求予廢棄，難認為有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國100年7月28日
最高行政法院第三庭
審判長法官黃璽君
法官楊惠欽法官吳東都法官陳金圍法官蕭惠芳以上正本證明與原本無異中華民國100年7月28日
書記官彭秀玲