裁判字號：臺灣南投地方法院97年訴字第622號刑事判決
裁判日期：民國100年06月02日
裁判案由：違反山坡地保育利用條例等
臺灣南投地方法院刑事判決97年度訴字第622號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告朱好彩
馬碧雲上二人共同選任辯護人 洪崇欽 律師
趙建興 律師被告 吳正忠
馬述平 上二人共同選任辯護人趙建興律師上列被告等因違反水土保持法等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第3126號），本院以簡式審判程序，判決如下：
主文朱好彩、吳正忠、馬述平、馬碧雲共同犯水土保持法第三十二條第四項之非法墾殖、占用、使用致水土流失未遂罪，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。如附圖編號
B、C、D、E、F、G、H、I、K、L、P所示之工作物、如附圖編號A、Q所示之柏油道路及如附圖編號O所示之墾殖物，均沒收。
事實
一、朱好彩與其女馬碧雲分別為南投縣○○鄉○○段（下稱春陽段）1031之8、1031之17地號土地之所有人，其等與馬碧雲之弟馬述平及馬碧雲之夫吳正忠均明知春陽段1031地號土地係中華民國所有，現由行政院國軍退除役官兵輔導委員會清境農場（下稱清境農場）管理中，業經劃定為山坡地保育區，朱好彩、馬碧雲、馬述平及吳正忠均明知其等均無權使用上開春陽段1031地號土地之權限，竟共同意圖為自己不法利益，基於在公有山坡地內，非法墾殖、占用、鋪設道路之犯意，未經主管機關清境農場同意，擅自於民國91年底某日起，先推由馬述平在上開春陽段1031之8地號土地及清境農場管理之同段1031地號土地上，委由不知情已成年之建築工人興建如附圖編號J、K、L、M所示之咖啡廳，其中如附圖編號K、L所示部分占用非法占用春陽段1031地號土地，並於92年年底，於如附圖編號A所示土地上，鋪設柏油道路供通行之用，復由吳正忠於92年4月間，於春陽段1031之17地號土地上興建瑪格麗特花園民宿建物同時，委由不知情已成年之工人興建如附圖編號B、C、D、E、F、G、H、I、P所示之廁所、水塔及鐵皮屋，並接續馬述平上開鋪設之柏油道路路面，鋪設如附圖編號N、Q所示之柏油道路，其中如附圖編號Q所示部分非法占用春陽段1031地號土地，並於如附圖編號O所示花園部分，非法墾殖花草等作物，總計占用清境農場管理之春陽段1031地號土地面積為1907平方公尺（即如附圖編號A至Q部分面積扣減編號J、M、N所示部分之面積）。嗣為清境農場發現後告發，始查悉上情。
二、案經清境農場告發由臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序方面：本件被告所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭認為適宜而裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序；又本件既經本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序，是其證據之調查，即不受刑事訴訟法第15
9條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
二、上開事實，業據被告朱好彩、馬碧雲、馬述平及吳正忠於本院準備程序及審理中均坦承不諱（見本院卷二第190至191、219、246、331、349、361至362頁），復有南投縣埔里地政事務所94年10月27日埔地一字第0940013541號函暨函附之南投縣○○鄉○○段1031、1031之8、1031之17地號土地登記謄本、南投縣政府96年12月3日府水管字第09602190160號函在卷可稽（見97年度他字第877號卷第23、24、
35、36頁、本院卷第88頁），且被告四人上開非法占用春陽段1031地號土地之範圍，業經臺灣南投地方法院檢察署檢察官於94年12月15日15時25分許，會同被告四人及地政機關測量人員，現場測量被告四人確有占用如附圖編號A、B、C、D、E、F、G、H、I、K、L、O、P、Q所示部分，此有臺灣南投地方法院檢察署檢察官94年12月15日勘驗筆錄及南投縣埔里地政事務所95年1月27日埔地二字第0950001438號函暨函附之土地複丈成果圖在卷可證（見同上他字卷第64、67至68頁），足認上開被告四人之自白，應與事實相符，均堪予採信。從而，本件事證明確，被告四人上開犯行均堪予認定，應依法論科。
三、查被告四人於92年底，接續為上開非法墾殖、占用及從事水土保持法第8條第1項第4款之使用行為後，刑法業於94年
2月2日修正公布，並於95年7月1日起施行。惟按水土保持法第32條第1項，在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為繼續犯。如墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，則屬行為之繼續而非狀態之繼續，其犯罪之完結須繼續至其行為終了時。此與竊佔罪為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續占用乃狀態繼續，不再予論罪之情形不同（最高法院99年度台上字第7746號判決參照）。查本件被告四人上開行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日起施行，然被告四人上開非法墾殖、占用及使用行為之目的係供渠等經營瑪格麗特花園民宿、咖啡廳之用，是被告四人上開開發、經營行為，並非單純占用，其等行為之性質應屬繼續犯，雖其等於行為當時罪已成立，但其完結須繼續至其行為終了時，其間法律縱有變更，然其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題。本件被告四人興建如附圖編號B、C、
D、E、F、G、H、I、K、L、P所示工作物之非法占用犯行，及鋪設如附圖編號A、Q所示之柏油道路之非法從事水土保持法第8條第1項第4款之使用犯行，及墾殖如附圖編號O所示花園部分之非法墾殖犯行，被告四人固業已拆除部分非法占用之建物，然尚未全數清除完畢，此有現場照片26張附卷可參（見本院卷二第294至297、308至312頁），是被告四人上開非法墾殖、占用及從事水土保持法第8條第1項第4款之鋪設道路犯行仍繼續中，就法定刑罰金及易科罰金部分，自不生比較新舊法之問題，附此敘明。
四、論罪科刑部分
㈠、按山坡地保育利用條例第34條第1項之在公有或他人山坡地內擅自墾殖、占用或設置工作物罪，與森林法第51條第1項之於他人林地內，擅自墾殖、占用或設置工作物罪，均為刑法第320條第2項竊占罪之特別規定（最高法院86年台上字第2919號判決參照），且山坡地保育利用條例第34條第1項又為森林法第51條第1項之特別規定；次按山坡地保育利用條例係65年4月29日公布施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年
5月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8條第1項第5款明定山坡地之開發及堆積土石等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在一百公尺以上，或標高未滿一百公尺，而其平均坡度在百分之5以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」。是就立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的而言，水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，行為人所為，倘皆合於上揭2法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院93年度台上字第3380號判決參照）。次按水土保持法第32條第1項在公有或私人山坡地、國有土地內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要；如已實施上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第4項未遂犯處罰之範疇（最高法院90年度台上字第5821號判決參照）。查被告四人於春陽段1031地號之公有山坡地上，固有如附圖編號B、C、D、E、F、G、H、
I、K、L、P所示之於春陽段1031地號土地上興建工作物之非法占用犯行，及如附圖編號A、Q所示之鋪設柏油道路之非法從事水土保持法第8條第1項第4款之使用犯行，及如附圖編號O所示花園部分之非法墾殖犯行，惟均尚未生水土流失之結果，核被告四人所為，均係犯水土保持法第32條第4項、第1項之非法墾殖、占用、使用致水土流失未遂罪
㈡、次按水土保持法第32條、山坡地保育利用條例第34條等規定，就「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內」、「在公有或他人山坡地內」，擅自墾殖、占用、使用者，均設有刑罰罰則。考其立法意旨，均在為保育山坡地資源，維持山坡地水土原貌，維護資源永續利用，及確保水源涵養和水土保持等目的，其所保護之法益均為自然山坡地及水源之永續經營利用，為單一社會法益；就擅自占用他人土地而言，復與刑法第320條第2項之竊佔罪要件相當。第以各該刑罰條文所保護者既為內涵相同之單一社會法益，是則一行為而該當於上揭水土保持法、山坡地保育利用條例及刑法竊佔罪等相關刑罰罰則，此即為法規競合現象，自僅構成單純一罪，並應依法規競合吸收關係之法理，擇一適用水土保持法第32條規定論處。檢察官起訴認被告四人均係犯刑法第320條第2項之竊佔罪嫌，尚有未洽，然公訴檢察官於10
0年4月11日以100年度蒞字第548號補充理由書（見本院卷二第336至337頁），補充更正犯罪事實，認被告四人共同基於未經同意擅自占用公有山坡地及意圖為自己不法利益竊佔之犯意聯絡，為上開犯行，其等所為係共同犯刑法第32
0條第2項竊佔罪、違反水土保持法第32條第4項、第1項、山坡地保育利用條例第34條之罪嫌。查被告四人上開行為雖同時符合刑法第320條第2項之竊佔罪、山坡地保育利用條例第34條第1項之在公有山坡地非法墾殖、占用、使用罪、水土保持法第32條第4項、第1項之在公有山坡地擅自墾殖、占用、使用致水土流失未遂罪之要件，然水土保持法第32條第4項、第1項之罪，為刑法第320條第2項竊佔罪、山坡地保育利用條例第34條第1項之罪之特別規定，依特別法優於普通法之法規競合關係，僅論以水土保持法第32條第
4項、第1項之罪，本院自無庸變更起訴法條，附此敘明。
㈢、又被告四人自91年底某日起，先由被告馬述平委由不知情已成年之建築工人興建如附圖編號J、K、L、M所示部分之咖啡廳，其中如附圖編號K、L所示部分非法占用春陽段1031地號土地，並於92年年底，於如附圖編號A所示土地上，鋪設柏油道路供通行之用，復由被告吳正忠於92年4月間於春陽段1031之17地號土地上興建瑪格麗特花園民宿同時，委由不知情已成年之工人興建於同段1031地號土地上興建廁所、水塔及鐵皮屋（即分別如附圖編號B、C、D、E、F、
G、H、I、P所示部分），並接續被告馬述平上開鋪設之柏油道路路面，鋪設如附圖編號N、Q所示部分之柏油道路，其中如附圖編號Q所示部分非法占用春陽段1031地號土地，並於春陽段1031地號土地上如附圖編號O所示部分非法種植花草等作物等墾殖行為，主觀上係基於同一非法墾殖、占用、使用之犯意，侵害之法益相同，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，於時空上難以強行區隔，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續行為，合為包括之一行為予以評價為合理（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照），屬接續犯，應論以包括一罪。
㈣、被告四人委由不知情之建築工人，為上開興建咖啡廳、鐵皮屋等占用犯行，為間接正犯。
㈤、被告四人就上開犯行間，主觀上有犯意聯絡，客觀上有行為分擔，應論共同正犯。
㈥、又被告四人上開非法墾殖、占用及使用行為，既無從證明有致生水土流失，應屬未遂犯，均應依刑法第25條第2項規定各減輕其刑。
㈦、爰審酌被告四人前均未曾因刑事犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有被告四人臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，被告四人素行尚稱良好，被告四人自91年底某日起，逾越其等有權使用春陽段1031之8及1031之17地號土地部分，於春陽段1031地號土地之公有山坡地上興建咖啡廳、鐵皮屋、水塔、鋪設柏油路面、墾殖花園等非法墾殖、占用、使用行為，供其等經營民宿使用之犯罪動機、目的、手段，其等占用公有山坡地時間之久暫，並審酌被告四人於本院準備程序中坦承犯行，又被告四人迄今固尚未與春陽段1031地號土地管理人清境農場達成和解，然考量被告四人係因清境農場要求被告四人應一併賠付雙方民事案件之訴訟費用，致雙方未能達成和解，被告四人業已於99年12月22日前，自行拆除部分咖啡廳、鐵皮屋建物，上開非法占用之建物均已不堪使用一情，此有現場照片26張在卷可查（見本院卷二第294至297、308至312頁），等一切情狀，分別諭知如主文所示之刑，併均諭知易科罰金之折算標準。
㈧、又按犯水土保持法第32條之罪，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之，同條例第32條第5項定有明文。
此乃為刑法之特別規定，採義務沒收主義，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，仍應以該物品屬於犯人所有者為限，始應予沒收，庶符沒收制度之基本原則（參照最高法院96年台上字第5856號判決意旨及最高法院90年度台上字第626號判決有關毒品危害防制條例第19條第1項沒收規定之說明，亦同此旨趣）。查本件被告四人有興建如附圖編號B、C、D、E、F、G、H、I、K、L、P所示工作物之非法占用犯行，及鋪設如附圖編號A、Q所示之柏油道路之非法從事水土保持法第8條第1項第4款之使用犯行，及墾殖如附圖編號O所示花園部分之非法墾殖犯行，被告四人固業已拆除部分非法占用之建物，然尚未全數清除完畢，此有現場照片26張附卷可參（見本院卷二第294至29
7、308至312頁），是被告四人在公有山坡地所為如附圖編號B、C、D、E、F、G、H、I、K、L、P所示之工作物、如附圖編號A、Q所示之柏油道路及如附圖編號O所示之墾殖物，均係被告四人所有且供犯本件水土保持法第32條第4項、第1項之罪之物，自應依水土保持法第32條第
5項，予以宣告沒收。
㈨、被告四人於91年底間，接續於榮光段1017地號土地，興建咖啡廳、鐵皮屋、闢建花園、鋪設柏油道路，其非法墾殖、占用及使用之行為屬於繼續犯性質，業如前述，雖其等行為當時罪已成立，但其等犯行完結須繼續至其等行為終了時止，被告四人上開非法墾殖、占用及使用部分，被告四人固已拆除部分非法建物，然迄今尚未完全清除完畢，此有現場照片26張附卷可參（見本院卷二第294至297、308至312頁），是被告四人之犯罪行為繼續至96年4月24日之後，均無中華民國九十六年罪犯減刑條例之適用，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，水土保持法第32條第4項、第1項、第5項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林清安到庭執行職務。
中華民國100年6月2日
刑事第三庭法官陳諾樺以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官陳淑怡中華民國100年6月2日附錄本案論罪科刑法條水土保持法第32條第4項、第1項在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
第1項未遂犯罰之。