臺灣高等法院100年度上易字第2175號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院100年上易字第2175號刑事判決

裁判日期：民國101年03月27日

裁判案由：竊盜

臺灣高等法院刑事判決100年度上易字第2175號上訴人即被告 楊宗翰 選任辯護人 李成功 律師上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣板橋地方法院100年度易字第1293號，中華民國100年8月5日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第6712號、第6895號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、楊宗翰意圖為自己不法之所有，基於攜帶兇器毀越安全設備而竊盜之犯意，於民國97年9月23日（起訴書誤載為97年9月25日）白晝某時，攜帶客觀上對於人之生命、身體、安全構成威脅而具有危險性並可供兇器使用之切管器1支，前往 張鶴 及其女 周素真 同住位於臺北縣板橋市（現改制為新北市○○區○○○街○○號1樓住處，以上開切管器切開上址住處所裝設之鐵窗安全設備（毀損部分未據告訴）後，踰越該鐵窗進入屋內（無故侵入住宅部分未據告訴），竊取金項鍊1條、折合新臺幣約1萬元之日幣及現金新臺幣1萬元得手。又另意圖為自己不法之所有，基於攜帶兇器毀越安全設備而竊盜之犯意，於98年5月13日中午12時30分至下午2時間之某時，攜帶可供兇器使用之切管器1支，前往 陳瑞芬 及其父 陳雲發 同住位於臺北縣中和市（現改制為新北市○○區○○○路○段328之2號住處，以切管器切開鐵窗後踰越鐵窗進入屋內（毀損及無故侵入住宅部分均未據告訴）之同上手法，竊取現金新臺幣2萬元得手。嗣經周素真、陳雲發報警到場採集其等住處遭破壞鐵窗附近遺留之菸蒂鑑驗結果，發現其上沾附之DNA型別均與楊宗翰之DNA型別相符，而悉上情。
二、案經陳瑞芬訴由新北市政府警察局中和第二分局移請暨新北市政府警察局板橋分局移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、被害人張鶴警詢之陳述，無證據能力
(一)按刑事訴訟法第159條之2規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，屬傳聞法則例外賦予證據能力之規定。如被告以外之人『未』於審判中以證人身分依法定程序到場具結陳述，並接受被告之詰問，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，縱具有特別可信之情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，除合乎同法第159條之3、第159條之5之規定外，仍不得採為斷罪證據之證據。如被告以外之人，『已』於審判中到庭依法具結，接受當事人之詰問，則其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，仍須具備可信性及必要性之要件，始得例外適用上開第159條之2之規定，認有證據能力(最高法院100年度台上字第4332號判決意旨可資參照)。
(二)經查：被害人張鶴於100年2月16日經司法警察詢問時所為之陳述(見100年度偵字第6712號卷＜下簡稱偵6712號卷＞第4頁)，對於被告被訴竊盜犯罪而言，自屬傳聞證據，而被害人張鶴於本院經傳喚到案，命具結後證述其住宅遭竊之情形，並接受檢察官、被告及辯護人之詰問，其審判中所為陳述，與上開向司法警察所為陳述之內容一致，是其向司法警察所為上開審判外陳述，自可由其於本院審判中之陳述替代，而認不具有證明犯罪事實存否之必要性，而被告之辯護人復爭執其證據能力，既不符合上開規定，即應回歸上開法律規定之原則，依傳聞證據法則認無證據能力。
二、證人 謝宗融 、 羅家明 於原審證述有關本案被害人張鶴、告訴人陳瑞芬住宅遭竊案之行竊工具為切管器一情，應有證據能力
(一)供述證據，依證據性質之不同，有依個人感官知覺親自體驗所為事實陳述與對事實判斷所為意見陳述之別，前者為一般證人之證言，後者則屬意見證據。對一般證人而言，除非與個人體驗事實具有不可分離關係，且其陳述方式已無可替代性，而可理解係證言之一部分者外，一般證人之意見證據，應無證據能力。是刑事訴訟法第160條規定：「證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據。」因而，一般證人所為陳述，茍屬意見證據性質時，自應先予究明是否以陳述人個人實際經驗為基礎、有無與體驗事實具有不可分離關係，且其陳述方式已無可替代性，而可理解係證言之一部分之情形，作為決定證據有無證據能力之依據(最高法院100年度台上字第320號判決意旨可資參照)。
(二)經查：證人謝宗融係本案被害人張鶴住宅遭竊案，於遭竊當日到場採證之員警，其對於被害人張鶴住宅鐵窗安全設備遭犯嫌破壞之情狀自有親眼目睹，故其關於被害人張鶴住宅係遭犯嫌「應該是用切管器把鐵窗破壞掉的」、「（問：依照照片上顯示被害人住處鐵窗遭切斷之利刃痕跡，有無可能是用大型老虎鉗或鋸子切斷所造成的？）工具痕跡不太一樣，因為這兩種東西他的工具痕跡會比較粗糙，切管器它處理完之後，它會有一個類似縮口的痕跡」等供述，顯係以現場採證目睹之情狀，本於自身調查竊盜案件及生活實際經驗為基礎之意見供述，證人謝宗融既係以實際經驗為基礎者之意見供證，依刑事訴訟法第160條應認有證據能力。
(三)次查：證人羅家明係本案告訴人陳瑞芬住宅遭竊案，於遭竊當日到場採證之員警，其對於告訴人陳瑞芬住宅鐵窗安全設備遭犯嫌破壞之情狀自有親眼目睹，故其關於告訴人陳瑞芬住宅係遭犯嫌「是用一種特殊工具，是冷氣工人常常用到一種U型的工具，鎖在空心的白鐵管上面，轉轉轉鐵管就會斷掉」、「如偵卷第16頁照片所示，遭切斷的鐵窗鐵條有向內凹陷的狀況，並非以老虎鉗或鋸子的痕跡」等供述，顯係以現場採證目睹之情狀，本於自身調查竊盜案件及生活實際經驗為基礎之意見供述，證人謝宗融既係以實際經驗為基礎者之意見供證，依刑事訴訟法第160條應認有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，業經原審及本院於審理中依法定程序調查，檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
四、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：這兩件不是伊做的，伊有做的是伊現在執行中的案件，伊沒去過上開地點，也不知道上開地點在哪裡云云。惟查：
(一)被害人張鶴及其女周素真同住位於臺北縣板橋巿大華街95號1樓住處，於97年9月23日白晝某時，遭人破壞該址住處所裝設之鐵窗後，踰越該鐵窗進入屋內竊取金項鍊1條、折合新臺幣約1萬元之日幣及現金新臺幣1萬元，又告訴人陳瑞芬及其父陳雲發同住位於臺北縣中和巿中山路2段328之2號住處，亦於98年5月13日中午12時30分至下午2時間之某時，亦遭人以破壞鐵窗後踰越鐵窗進入屋內之手法，竊取現金新臺幣2萬元等事實，為被告所不否認（見原審卷第18頁反面至第19頁），復據被害人張鶴於本院審理時到庭證稱明確(見本院卷第146至147頁反面)，及告訴人陳瑞芬於警詢時證述明確（見100年度偵字第6895號卷＜下稱偵6895號卷＞第5至6頁），並有竊案現場勘察採證照片24張附卷可稽（見偵6712號卷第15至18頁、偵6895號卷第12至19頁），堪可認定。
(二)又被害人張鶴之女周素真發現其上址住處遭竊後，旋報警於97年9月23日下午4時許到場在遭破壞鐵窗處之防火巷內採集到可疑菸蒂1支，而告訴人陳瑞芬之父陳雲發於發現其住處遭竊後，亦立即報警於98年5月13日下午4時30分許到場在遭破壞鐵窗外之雨棚上採集到可疑菸蒂1支，迄至被告另案於99年10月2日竊取被害人 吳曉寧 住宅內之財物而為警在竊案現場採集其所遺留之菸蒂鑑驗結果，發現該菸蒂檢出一男性之DNA型別，與本案二竊案現場採集之前揭可疑菸蒂上所沾附之DNA型別均相同，皆係來自同一人，且被告嗣於100年1月27日經新北巿政府警察局板橋分局員警採集其唾液檢體鑑驗結果，亦發現其唾液檢體之DNA型別，與本案二竊案現場採集之前揭可疑菸蒂上所沾附之DNA型別均相同，皆係來自於被告，此有本案二竊盜案經警員分別於97年9月23日下午4時、98年5月13日下午4時30分在住宅竊案現場勘察採證同意書各1份、陳雲發住宅遭竊案證物清單1紙、新北巿政府警察局100年1月7日北警鑑字第1000003600號(吳曉寧住宅遭竊案現場菸蒂)鑑驗書、100年2月14日北警鑑字第1000023429號( 周秀真 、陳雲發及吳曉寧住宅遭竊案現場所遺留菸蒂各1支與被告唾液棉棒比對)鑑驗書各1件在卷足憑（見偵6712號卷第6、9頁、偵6895號卷第7、10、11頁），復經本院向新北市政府警察局函調，經該局以101年1月11日北警『鑑』字第1011041397號函檢送被告於100年1月27日上午11時30分同意員警採集其唾液之勘察採證同意書、被告唾液棉棒證物清單及吳曉寧住宅遭竊案，經警於99年10月2日下午時46分勘察採證之勘察採證同意書、吳曉寧住宅遭竊盜現場採得菸蒂之證物清單各1份在案可稽(見本院卷第172至176頁)，並經證人即負責本案二竊案現場勘察採證工作之警員羅家明、謝宗融於原審審理時證述明確（見原審卷第30頁正反面、第33頁正反面），則本案二竊案現場各採集到之可疑菸蒂，既均沾附有被告之DNA檢體，顯係被告遺留無訛。
(三)至被告雖辯稱：伊承認有抽菸，但伊抽菸之菸蒂在伊住處附近隨便都有，伊到板橋分局製作筆錄時也有抽菸，有可能是警察拿伊製作筆錄時殘留之菸蒂來比對云云。惟被告因涉犯本案而至新北巿政府警察局板橋分局偵查隊接受詢問並製作筆錄之日期係100年2月16日，此觀卷附警詢筆錄之記載即明（見偵6712號卷第3頁、偵6895號卷第3頁）。至員警以棉棒採集被告唾液之時間為100年1月27日，此有被告簽署之同意採集唾液之勘察採證同意書及記載被告唾液棉棒之證物清單上均載明係100年1月27日可稽，且上開勘察採證同意書、證物清單均經被告親自簽署姓名可證，而被告對上開簽名亦不爭執(見本院卷第186頁反面)；且被告於本院審理時亦陳稱其有同意採集唾液等情明確(見本院卷第187頁)，而本案二可疑為被告之菸蒂係周秀真、陳雲發住宅遭竊時，員警在竊盜現場採得之遺留現場之菸蒂，其採證時間各是97年9月23日、98年5月13日，均早在被告於100年2月16日至新北巿政府警察局板橋分局偵查隊製作筆錄及100年1月27日採集唾液棉棒之時間，衡情吾人日常生活之經驗定則，員警顯無可能以發生在後之其他菸蒂，與本案二住宅遭竊案現場採證之菸蒂調換。且本案二竊案現場採得之菸蒂，係員警於遭竊住宅之現場採證後即填載證物清單(並由同意採證人簽署姓名確認)、連同勘察採證同意書一併檢送至新北市政府警察局刑事鑑識中心保管，此由新北市政府警察局101年1月11日北警『鑑』字第1011041397號函覆本院之勘察採證同意書、證物清單等證物均係由該局刑事鑑識中心函覆自明，顯然證物之採證與證物保管係分由不同單位處理，已足確保證物保管之同一性無疑。再者，自竊盜案發生時序而言，本案二竊盜案發生在先，而被告所坦認之吳曉寧等住宅遭竊案(即原審99年度易字第3517號判決書認定之犯罪事實)發生在後，實無可能係員警係被告竊盜吳曉寧住宅案發生後，為破案績效而在發生在前之本案二竊案現場栽贓菸蒂之可能。且已判決確定之吳曉寧遭竊案之現場菸蒂，及被告於本案經員警採集之唾液棉棒，就本案二竊案之現場採得菸蒂而言，同屬比對之檢體，且係為雙重確認而採證，稽之常情，員警實無調換被告唾液棉棒之必要，蓋倘將採自被告之唾液棉棒調換成非被告唾液之檢體，又豈會與被告遺留在吳曉寧住宅遭竊案之菸蒂之DNA型別相同，是被告之辯護人另以被告之唾液棉棒保管有問題，其同一性堪疑云云，自無足採。職是被告所辯上情，均無可採。
(四)再者，證人即負責本案被害人張鶴住處遭竊一案勘察採證工作之警員謝宗融於原審審理時結證稱：「（問：查獲菸蒂的位置為何？）是在侵入口附近，就是後門鐵窗的位置，距離侵入口不到1公尺」、「從菸蒂的外觀可以判斷出這個菸蒂是抽煙的人大概吸食多久之後才殘留的嗎？）吸食多久殘留是沒辦法判斷，但是那個非常新鮮的，因為當天附近有下雨，那塊附近是乾燥的，那支菸蒂非常新鮮，沒有受到灰塵、髒污或浸濕等現象」、「（問：菸蒂殘留的地點，是個對外公開的地點嗎？）那個地方是相當隱密的地點，巷子沒有很大，而且侵入口必須彎腰才能進去」、「（問：你採證時所進入的防火巷是只有被害人一家使用還是還有其他住戶共用？）我已經忘記現場的狀況，但是侵入口是一般人不容易進入的地方」等語（見原審卷第33至34頁)；又證人即負責本案告訴人陳瑞芬住處遭竊一案勘察採證工作之警員羅家明於原審審理時結證稱：「（問：採到菸蒂的地方距離被割斷的鐵窗窗戶多遠的距離？）根據提示的圖片及記憶，菸蒂距離被割斷的鐵窗約4到5公尺」、「（問：你們採到菸蒂的時候，能夠分辨該菸蒂是吸食過很久，還是當天才吸食嗎？）採集菸蒂的時候，由雨棚上面灰塵及垃圾的分布以及菸蒂的外觀及顏色判斷，應屬於近期內遭丟棄，因此於現場詢問一同前往的小隊長 雷國華 後，將以採集送驗」、「（問：你有提到是根據垃圾跟灰塵的分布判斷是近期內遭丟棄的，是如何依據垃圾及灰塵的分布來判斷？）因現場遭割斷的鐵窗係在窗外雨棚上，因此判斷嫌犯係由雨棚侵入，到外面至雨棚上採證時，於雨棚上發現鞋印，並且在鐵窗4公尺外發現1枚菸蒂，菸蒂的外觀及顏色均未遭灰塵及雨水覆蓋，因此判斷係屬近期內遭丟棄」、「（問：被害人住處外側的雨棚從現場參與採證的經驗來判斷，這個雨棚是平常有人在活動的地方嗎？）沒有」等語（見原審第30頁反面至第31頁）。再比對卷附本案二竊案現場勘察採證照片顯示（見偵6712號卷第15頁、偵6895號卷第13至15頁），被害人張鶴住處遭破壞之鐵窗外確係一防火巷，平日顯少有人員進出通行，而告訴人陳瑞芬2樓住處遭破壞之鐵窗外即緊連隔壁1樓搭建之雨棚，該雨棚亦顯非供人通行出入使用，核與證人謝宗融、羅家明證述其等在竊案現場勘察採證所見之客觀環境相符。則依證人謝宗融、羅家明證述上情，其等係於竊案發生當日旋即前往現場勘察採證，在竊案地點遭破壞鐵窗附近約1公尺及4、5公尺之顯少有人員進出通行處，分別發現未受灰塵、髒污煙湮浸或雨水浸濕而可研判係近期內遭丟棄之菸蒂，經採集送鑑驗結果，皆發現各該菸蒂上所沾附之DNA型別與被告之DNA型別相符，業如前述，是自採集菸蒂之新鮮度、菸蒂距離遭破壞鐵窗之距離，及遺留菸蒂現場係一般人不易進入等情形以觀，足認證人謝宗融、羅家明在竊案現場採集之菸蒂確為被告為行竊而破壞被害人張鶴、告訴人陳瑞芬住處鐵窗時所遺留。
(五) 況參 以被告曾於99年10月2日下午3時5分許、同日下午7時許及同年月7日上午3時15分許，分別在被害人吳曉寧位於臺北縣板橋巿自由路33號2樓住處、被害人 秦春美 位於臺北縣板橋巿文化路2段124巷34弄18號2樓住處及被害人 林翠娥 經營位於臺北縣板橋巿互助街2號1樓伊諾莉國際髮型沙龍行，同樣以切管器切開各址所裝設之鐵窗後竊取其內財物得逞，因而觸犯修正前刑法第321條之加重竊盜罪，經原審以99年易字第3517號各判處有期徒刑8月，應執行有期徒刑1年10月確定，此有原審99年易字第3517號判決書（附於原審卷第25至26頁）及本院被告前案紀錄表各1份在卷足憑，亦為被告自承無訛（見原審卷第36頁），且經本院調閱前揭原審99年易字第3517號卷宗全卷核閱屬實。而證人羅家明於原審審理時證稱：「（問：你前往採證時看到被害人住處鐵窗鐵條遭切斷之痕跡，以及被害人住處窗戶外側雨棚上之鐵條，是遭利刃截斷所致，還是非以利刃截斷而用強行扯斷之方式所致？）是用一種特殊工具，是冷氣工人常常用到一種U型的工具，鎖在空心的白鐵管上面，轉轉轉鐵管就會斷掉」、「（問：為何你斷斷被害人住處的鐵窗鐵條是用你所說冷氣工人常用到的U型工具切斷的？）遭切斷的鐵窗鐵條有向內凹陷的狀況，並非以老虎鉗或鋸子的痕跡」等語（見原審卷32頁），另證人謝宗融亦於原審審理時證稱：「（問：從這個鐵窗的鐵條被切斷的痕跡，你有辦法判斷嫌犯是用什麼樣的方式破壞鐵窗進入的嗎？）這應該是用切管器把鐵窗破壞掉的」、「（問：依照照片上顯示被害人住處鐵窗遭切斷之利刃痕跡，有無可能是用大型老虎鉗或鋸子切斷所造成的？）工具痕跡不太一樣，因為這兩種東西他的工具痕跡會比較粗糙，切管器它處理完之後，它會有一個類似縮口的痕跡」等語（見原審卷第33頁反面至第34頁），經比對卷附竊案現場勘察採證照片顯示（見偵6712號卷第16頁、偵6895號卷第16頁），被害人張鶴及告訴人陳瑞芬住處遭破壞鐵窗之鐵條，皆係略向內縮口之平整切口，顯係遭人以切管器切斷鐵窗鐵條之方式破壞。而被告於99年間所犯上開3次竊案之行竊手法，均與本案被害人張鶴及告訴人陳瑞芬住處遭人以切管器破壞鐵窗後侵入行竊之手法相同，且上開3次竊案之行竊地點，亦與本案被害人張鶴、告訴人陳瑞芬住處遭竊之地點同在臺北縣板橋巿及中和巿一帶，況被告於99年10月2日竊取被害人吳曉寧住處內財物時，也同在竊案現場遺留沾附其DNA型別之菸蒂1支，經警採集鑑驗結果，即與本案二竊案現場所採集菸蒂上沾附之DNA型別相同，業已詳述如前，顯見被告迭以同一手法重複犯案，益徵本案二起竊案確係被告所為，殆屬無疑，被告猶矢口否認涉案，顯係諉卸之詞，不足採信。
(六)綜上所述，本案事證已臻明確，被告上揭犯行堪以認定，應予依法論罪科刑。至被告選任之辯護人另聲請重新採集被告唾液送鑑並與卷內可疑菸蒂比對，因本件事證已明，核無再為無益之調查，附此敘明。
二、論罪科行之法律適用：
(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第321條業於100年1月26日修正公布並於同日施行。而修正前刑法第321條第1項規定：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船鑑或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站或埠頭而犯之者。」嗣修正為：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。」修正後刑法第321條第1項第1款關於侵入住宅竊盜罪，刪除「於夜間」犯之之加重要件，則依本案被告之犯罪情狀，依修正前刑法第321條第1項第1款之規定，並不構成該款之加重事由，但依修正後刑法第321條第1項第1款之規定，則構成該款之加重事由。又刑法攜帶兇器毀越安全設備竊盜罪之法定刑，於修正後增訂得併科新臺幣10萬元以下罰金之罰金刑規定，故修正後之刑法規定並未較有利於被告。從而，經比較新、舊法之結果，以修正前刑法第321條第1項之規定較有利於被告，應依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前之刑法規定論處，合先敘明。
(二)又按修正前刑法第321條第1項第2款所謂「其他安全設備」，係指依社會通常觀念足認為防盜之設備而言（最高法院25年上字第4168號判例意旨參照）。建築物裝設之窗戶、氣窗、鐵窗，依一般社會通常觀念，皆具有隔絕、防盜及防閑之功能作用，自屬修正前刑法第321條第1項第2款所稱之安全設備。再按修正前刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例意旨參照）。查本案被告係利用切管器切斷被害人張鶴及告訴人陳瑞芬住處所裝設之鐵窗鐵條，已如前述，且證人羅家明、謝宗融於原審審理時分別證稱：「是冷氣工人常常用到一種U型的工具，鎖在空心的白鐵管上面，轉轉轉鐵管就會斷掉」、「應該是用切管器把鐵窗破壞掉的」等語（均如前述），是該器械既得以切斷冷媒管、鋼管等堅硬物品，又能持以切斷鐵窗，應係具有鋒利之刀片，此有臺南市政府警察局第一分局100年11月20日南市警一刑字第1000025417號函送之列管物之實物照片(圖一至圖八)及被告之辯護人所提出之上證九：切管器商品型錄照片多幀在卷可查(見本院卷第114至115頁、第124至131頁)，並有已判決確定之原審99年易字第3517號刑事影印案卷第31頁該案扣案之行竊工具切管物之實物照片1幀在該卷可查，足見被告本案行竊使用之切管器確具有鋒利之刀片，該切管器客觀上應足以對於人之身體、生命、安全構成威脅而具有危險性，自屬兇器無訛。
(三)是核被告所為，係犯修正前刑法第321條第1項第2款、第3款之攜帶兇器毀越安全設備竊盜罪。被告2次竊盜犯行，時間、地點及被害人均不相同，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、維持原判決及駁回上訴之理由：原審基於同一事證，適用修正前刑法第321條第1項第2、3款、第2條第1項前段、第51條第5款等規定，認定被告觸犯攜帶兇器毀越安全設備竊盜罪，其2次竊盜犯行之時間、地點及被害人均不相同，犯意各別，行為互殊，應予分論並罰，而論以2罪。並審酌被告正值壯年，卻不思自食其力，其行為侵害被害人等之財產及居住安寧之法益非輕，且犯後否認犯行，設詞飾卸，毫無悔意，兼衡其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，每罪各處以有期徒刑1年2月，應執行有期徒刑
2年2月，並說明被告持以行竊時所用之切管器，則未據扣案，復無證據足資證明確屬被告所有，亦無法證明現仍存在而尚未滅失，爰不予宣告沒收，經核原審判決認事用法及量刑，尚無違誤。被告不服原審判決提起上訴，其上訴意旨否認犯罪，難認有據，已如前述，是被告空言否認犯罪，指摘原審判決認事用法不當，難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中華民國101年3月27日
刑事第六庭審判長法官邱同印
法官吳淑惠法官黃惠敏以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林儀蓁中華民國101年3月27日