裁判字號：最高法院112年台上字第560號刑事判決
裁判日期：民國112年05月04日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪
最高法院刑事判決112年度台上字第560號上訴人 杜仁豪 選任辯護人 沈崇廉 律師
沈宜生 律師上訴人 張偉誠 選任辯護人 林盛煌 律師
許琬婷 律師上訴人 莊凱寓 上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服 臺灣 高等法院臺中分院中華民國111年10月18日第二審判決（111年度上訴字第1666號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第21532、21533、21534、25717號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。如果上訴理由書狀並未具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所為指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至於原判決究竟有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原審經審理結果，認定上訴人莊凱寓有如其事實欄(下稱事實欄)一、二(包含其附表〈下稱附表〉一、二)所載犯行；上訴人杜仁豪、張偉誠有事實欄二(包含附表二)所載犯行，因而維持第一審依想像競合犯之例，從一重論處莊凱寓犯槍砲彈藥刀械管制條例(下稱槍砲條例)第7條第4項之非法寄藏非制式手槍罪刑(事實欄一所示犯行，想像競合犯槍砲條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪)；莊凱寓、杜仁豪、張偉誠(下稱莊凱寓等3人)共同犯槍砲條例第7條第4項非法持有非制式衝鋒槍罪刑(事實欄二所示犯行，均想像競合犯槍砲條例第7條第4項非法持有非制式手槍罪、槍砲條例第8條第4項非法持有非制式獵槍罪〈變更檢察官起訴之槍砲條例第7條第4項之罪〉、槍砲條例第12條第4項非法寄藏子彈罪及刑法第304條第1項強制罪〈變更檢察官起訴之刑法第305條之恐嚇危害安全罪〉），以及諭知相關沒收暨罰金如易服勞役之折算標準，並定莊凱寓其應執行之有期徒刑，暨諭知罰金如易服勞役之折算標準之判決，駁回莊凱寓等3人在第二審之上訴，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。核其所為之論斷說明，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
三、上訴意旨略以：㈠莊凱寓部分⒈莊凱寓受朋友 張祐慈 (另案偵辦)之託，攜帶附表一所示之槍
、彈，前往巨和汽車租賃股份有限公司(下稱巨和公司)助勢。莊凱寓依指示前往「中平停車場」集結時，已分派槍、彈完畢。其雖知同車(下稱B車)之 邱華辰 (已死亡，經判決不受理)及張偉誠持有槍、彈，但對於張祐慈曾囑咐邱華辰及張偉誠「於進入巨和公司後，看莊凱寓怎麼做，就跟著怎麼做」一節，毫不知情。又其對搭乘另一部車(下稱A車)之 宋仁豪 、「麥克」等人，持附表二所示非制式衝鋒槍、獵槍等至巨和公司一節，並不知悉，未參與事實欄二所示犯行。原判決僅以莊凱寓曾前往張祐慈住處見過附表二所示槍、彈，以及依憑邱華辰、張偉誠之證詞，遽認莊凱寓就事實欄二所示犯行有犯意聯絡及行為分擔，其認事用法違背經驗法則及論理法則，並有理由欠備之違法。
⒉莊凱寓已坦承犯行，其祖母年事已高需人照料及配偶已懷孕
，若處以重刑將家庭破碎。莊凱寓所犯之罪法定最輕本刑為有期徒刑5年，確有情輕法重之處。原判決未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，復未審酌刑法第57條各款事由，所為量刑過重，有適用法則不當之違法。
㈡杜仁豪部分⒈邱華辰及張偉誠所為不利於杜仁豪之證詞，均係個人意見或
推測之詞，依刑事訴訟法第160條規定，不得作為證據。原判決據以認定杜仁豪犯罪事實，違反證據法則。
⒉杜仁豪辯稱其受巨和公司創辦人 蔡經偉 (業經檢察官為不起訴
處分)委託出面與被害人即巨和公司股東 林威廷 等人對帳，其至「中平停車場」會合後，始知張祐慈找來其完全不認識之莊凱寓等人助勢。杜仁豪見張祐慈疑在分派槍枝，曾向張祐慈探詢，張祐慈回稱「那都是假的」，可見杜仁豪主觀上不認各該槍枝係「真槍」，且確信不致發生持有「真槍」情事，不能成立共同正犯等節。原判決不採杜仁豪所辯上情，未說明不採之理由，遽為不利於杜仁豪之認定，有理由欠備之違法。
⒊縱認杜仁豪於「中平停車場」集合後，知悉莊凱寓等人持有
槍、彈，惟杜仁豪是否得以事先預見？仍有疑問。且與杜仁豪不同車之宋仁豪等人持有長槍一節，杜仁豪亦無預見或認識。杜仁豪雖於警詢時供稱：其看到宋仁豪手提長形黑色提袋等語，惟仍不能逕認杜仁豪共同非法持有非制式衝鋒槍、獵槍。原判決未詳加調查、審酌，且對於有利於杜仁豪之事證，未說明不採之理由，遽行判決，有調查職責未盡及理由欠備之違法。
⒋邱華辰、張偉誠在巨和公司開槍後，杜仁豪內心震驚，但力
求鎮定，其於現場所說「啊，走啦」是請莊凱寓等人先行離開，並不是「押走」林威廷等人之意。且依莊凱寓、邱華辰及張偉誠之證詞，就杜仁豪有無叫其等離開一事，顯然無法確定。又林威廷等人係屬杜仁豪之敵性證人，不能僅憑其等證詞即為杜仁豪不利之認定。況事發時場面混亂，林威廷等人有可能誤會杜仁豪之語意。原審未予調查、釐清，逕為不利於杜仁豪之認定，有調查職責未盡之違誤。
⒌杜仁豪曾聲請傳喚巨和公司登記負責人 蔡維峻 到庭調查，此
攸關杜仁豪主觀上是否明知所持係「真槍」而應論以共同正犯，有調查必要。原審未依聲請傳喚、拘提蔡維峻到庭調查，遽認杜仁豪犯罪事實，有調查職責未盡之違法。
⒍莊凱寓等人並非聽從杜仁豪之指令，可知杜仁豪參與情節較
莊凱寓、張偉誠為輕。詎原審量處杜仁豪較莊凱寓、張偉誠重之刑，有適用法則不當之違法。又原判決未通盤考量杜仁豪之犯罪情狀，是否客觀上足以引起一般同情，逕認杜仁豪無刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，有調查職責未盡及理由欠備之違法。㈢張偉誠部分⒈張偉誠係因張祐慈臨時邀約而前往巨和公司，僅認識邱華辰
，其無從得知張祐慈之全盤計畫，亦不知張祐慈究竟攜帶多少槍、彈。其見宋仁豪及「麥克」持長槍進入巨和公司，即迅速離開現場。原判決遽認張偉誠就附表二所示槍、彈有共同持有之犯意聯絡，未詳加說明所憑之證據及理由，有理由欠備之違法。
⒉張偉誠係扮演邊緣角色，僅持有非制式手槍1支，且持有時間
短暫，又未曾擊發，有情輕法重之情，客觀上有足以引起一般同情，原判決未適用刑法第59條規定酌減其刑，有適用法則不當之違法。又原判決未通盤審酌張偉誠犯罪之動機、目的、手段、生活狀況等科刑有利事項，致量刑過重，有違比例原則、公平原則。
四、經查：㈠刑事訴訟法第160條規定：「證人之個人意見或推測之詞，除
以實際經驗為基礎者外，不得作為證據。」是不得作為證據者，僅限於單純之意見及推測，倘證人係就其親自觀察、體驗之事項而為供述，或其意見或推測係基於一定具體之實際經驗事實，而具備合理性之事物者，即與單純出於主觀之意見或臆測有別。
本件邱華辰、張偉誠等人關於杜仁豪參與事實欄二所示犯行之證述，均係其等親自見聞之事項，既非個人意見，亦與推測有別，依法自得採為認定杜仁豪犯罪事實之依據。杜仁豪此部分上訴意旨泛詞指摘：原判決採取邱華辰、張偉誠等人不具證據能力之證詞違法云云，顯屬誤會，並非適法上訴第三審之理由。㈡證據之取捨、證明力判斷與事實的認定，均屬事實審法院得
自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言。
原判決主要依憑莊凱寓等3人不利於己部分之陳述，佐以內政部警政署刑事警察局之鑑定書、相關監視器擷取畫面及附表一、二所示之物等卷內證據資料，相互印證，據以說明：杜仁豪事前已知悉陪同前往巨和公司之張偉誠等人攜帶槍、彈之情事，且其等前往巨和公司途中，張偉誠、邱華辰在B車上有調校槍枝動作，莊凱寓則係將槍枝插在腰際，莊凱寓、張偉誠對於攜帶槍、彈前往巨和公司一節毫不避諱，張偉誠甚至有確認槍枝功能預備使用之舉。而在巨和公司現場，杜仁豪見莊凱寓等人開槍，非但無絲毫驚慌反應，反而向林威廷等人出言「叫你們好好說就不要，還要拍桌子」等語，加以喝斥，足見持槍、開槍威嚇行為，係在杜仁豪、莊凱寓等人犯意聯絡之範圍內。且杜仁豪於事發時始終在巨和公司內，對於宋仁豪、「麥克」等人手持長槍進入公司，並指向林威廷等人命其等不要動等行為，應知之甚詳。再者，依林威廷等人之證詞，杜仁豪係揚言要將其等「押走」，並非「啊，走啦」要莊凱寓等人先行離開之意。足認杜仁豪出言係長己方氣焰，使林威廷等人更陷於行動自由受限之境地。是以，杜仁豪係居於指揮調度之地位，其所辯：僅奉命協商，其餘事情均不知情云云，係事後卸責之詞，不足採信。而莊凱寓自承與張祐慈係舊識，曾在張祐慈住處見過附表二所示之槍、彈，張祐慈曾交待邱華辰及張偉誠於進入巨和公司後，「看莊凱寓怎麼做，就跟著怎麼做」，而於莊凱寓在巨和公司內開槍後，邱華辰隨即開第二槍，莊凱寓對於張祐慈事前計劃攜帶槍、彈至巨和公司，威嚇屢次對帳務有異見之林威廷等人，自無不知之理。此外，張偉誠於短暫離開巨和公司後，將槍、彈放回A車，與宋仁豪等人返回「中平停車場」後，又再度集結與宋仁豪等人返回巨和公司附近等候，顯見張偉誠全程參與其事，其為持槍威嚇林威廷等人之成員等旨。原判決並說明：莊凱寓等3人與張祐慈、邱華辰、宋仁豪、「 麥可 」等人壯大聲勢，達逼迫林威廷等人就範（即不再爭執巨和公司帳務）之目的，而相互利用，將他人攜至現場之槍枝、子彈置於自己支配之狀態，彼此對於犯罪之達成皆是不可或缺之角色，而有共同持有之犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯等旨。
原判決所為論斷說明，尚與經驗法則、論理法則無違，係原審採證認事職權行使之事項，自不得任意指為違法。而附表二所示槍、彈均放置於A車內，載運至巨和公司現場，除分派予張偉誠等人持有外，其餘亦處於隨時可以拿取威嚇助勢之狀況，此部分亦在共同持有之範圍。莊凱寓此部分上訴意旨指摘：原判決認定莊凱寓有犯意聯絡及行為分擔違法；杜仁豪此部分上訴意旨指摘：原判決認定事實違法；張偉誠此部分上訴意旨指摘：原判決未說明張偉誠就持有附表二所示全部槍、彈有犯意聯絡之證據及理由違法各云云，均係就原判決已詳細說明之事項，徒憑己意，再事爭執，並未依據卷內訴訟資料，具體指明原判決所為論斷說明有何違背法令之情形，均非合法之上訴第三審理由。
㈢刑事訴訟法第379條第10款所定依法應於審判期日調查之證據
，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定者，始足當之。
卷查，杜仁豪於第一審供稱：其在「中平停車場」即看見張祐慈駕駛之A車內有槍，且張祐慈向其表示不用擔心，他有準備，請杜仁豪放心，有叫他們帶槍，亦知道莊凱寓、張偉誠、邱華辰上車時身上各有1把手槍等情，且在前往巨和公司途中，張偉誠、邱華辰尚有在車內調校槍枝之動作，業據莊凱寓、邱華辰、張偉誠一致供證在卷。綜合卷存相關事證，杜仁豪在事前已知陪同其前往巨和公司對帳之人會攜帶槍、彈之情事，且杜仁豪係出面處理巨和公司股東帳目糾紛之事，莊凱寓、邱華辰於進入巨和公司未久即先後開槍，其等所攜之槍、彈，均係真槍無訛，杜仁豪知之甚詳。杜仁豪於原審雖聲請傳喚蔡維峻到庭調查，用以證明其聽聞張祐慈在「中平停車場」曾說「那(指槍、彈)都是假的」，主觀上有誤認該等槍、彈均非真槍之待證事實。然無論蔡維峻到庭證述其有無聽聞張祐慈所言「那都是假的」內容，均無法據以推翻原判決所確認之前揭事實，而為不同認定。原審未再傳喚蔡維峻贅為無益之調查，自難指為違法。杜仁豪此部分上訴意旨指摘：原判決未傳喚蔡維峻或泛稱原判決尚有疑點未予釐清，有調查職責未盡之違法云云，均非適法之第三審上訴事由。㈣刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重
者，得酌量減輕其刑，為法院得依職權裁量之事項，然並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；是為此項裁量減輕時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情而可憫恕之情形。
原判決說明：莊凱寓等3人共同非法持有非制式衝鋒槍、手槍、獵槍及各式子彈，具高度危險性，雖張偉誠持有槍、彈之時間短暫，然其等共同持有之槍枝、子彈數量不少，復持供本件犯罪使用，情節匪輕，實無任何正當理由或特殊情狀足以引起一般人同情或有可憫恕之處，要無情輕法重之情，不符刑法第59條酌減其刑規定之旨。此屬原審裁量權行使之事項，自不得任意指為違法。原審於審判期日審判長已提示有關科刑事項之證據，並進行調查、辯論，而槍砲條例第7條第4項非法持有、寄藏非制式手槍、衝鋒槍等罪之法定最低本刑係5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金，並無科以最低度刑仍嫌過重之情形，原審未適用刑法第59條規定，對莊凱寓等3人酌予減輕其刑，於法尚無不合。莊凱寓此部分上訴意旨指摘：原判決未考量對莊凱寓量處重刑將造成家庭破碎，有情輕法重之情，未依刑法第59條規定酌減其刑，有適用法則不當之違法；杜仁豪此部分上訴意旨指摘：原判決未就科刑資料詳為調查及辯論，亦未斟酌其有刑法第59條規定之情狀，有調查職責未盡及理由欠備之違法；張偉誠此部分上訴意旨指摘：其持有槍、彈時間短暫，且未擊發，原判決未依刑法第59條規定酌減其刑，有適用法則不當之違法各云云，揆諸前揭說明，均非適法之第三審上訴理由。
㈤刑之量定及執行刑之酌定，屬事實審法院得依職權裁量之事
項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越法定範圍或未濫用其職權，即不容任意指為違法。
原判決說明第一審已審酌莊凱寓等3人寄藏或共同持有具有高度殺傷力之非制式衝鋒槍、手槍、獵槍，對於社會治安已造成潛在危害，更共同持以威嚇林威廷等人，莊凱寓甚且擊發1顆子彈，使現場人士暴露於遭受槍擊引發傷亡之重大危險，兼衡莊凱寓等3人之角色分工、犯案情節、犯後態度等刑法第57條各款事由，而為量刑。就莊凱寓部分，並審酌危害法益之加重效應為整體評價而定其應執行之刑，並無過重或失輕之情等旨，而予以維持。
經核尚無逾越法律所規定之範圍，或明顯違反比例原則及罪刑相當原則之情事。莊凱寓、杜仁豪此部分上訴意旨指摘：原判決量刑過重，有適用法則不當之違法；張偉誠此部分上訴意旨指摘：原判決量刑過重，違反比例原則，且理由欠備各云云，依上述說明，均非上訴第三審之合法理由。
五、綜上，莊凱寓等3人之上訴意旨，均係置原判決所為明白論斷於不顧，就原判決已詳細說明事項，徒憑己意而為相異評價，重為事實之爭執，或對於事實審法院採證、認事及量刑職權之適法行使，任意指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。依照首揭說明，應認本件關於違反槍砲條例部分之上訴，均為不合法律上之程式，而予以駁回。又本件得上訴之違反槍砲條例部分，既應從程序上駁回其上訴，則原判決認定與之有裁判上一罪關係，屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所定不得上訴第三審之刑法第304條第1項強制罪（第一、二審均為有罪）之上訴，即無從為實體上審判，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國112年5月4日
刑事第五庭審判長法官李錦樑
法官周政達法官錢建榮法官林婷立法官蘇素娥本件正本證明與原本無異
書記官杜佳樺中華民國112年5月9日