臺灣嘉義地方法院刑事判決
111年度訴字第313號
公訴人臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被告翁祥徵
指定辯護人辛佩羿律師
上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第253號），本院判決如下：
主文
翁祥徵犯殺人未遂罪，處有期徒刑6年。扣案西瓜刀1支沒收。
犯罪事實
一、 翁祥徴 與甲○○為相識多年之朋友，於民國110年11月9日20時45分許，自嘉義市仁義潭駕車返抵嘉義縣○○鄉○○村○○○00○0號翁祥徴居所前，因甲○○欲向翁祥徵之叔叔乙○○及家人尋釁而口出惡言，翁祥徵頓時心生不滿。其明知人體腹部為多數重要臟器之所在，如以鋒利刀械直接砍劈，可能造成大量出血、腹部重要臟器功能喪失，導致死亡結果之發生；亦明知頭部為腦部組織之所在，更為身體各部分功能之中樞，如以鋒利刀械直接砍劈，足以造成腦部組織受創、生理機能嚴重受損，導致生命功能之喪失。且其當時均可預見其持鋒利刀械砍劈甲○○腹部、頭部，可能致使甲○○腹部受創大量出血，或腦部組織受創，進而發生死亡之結果。翁祥徴竟基於縱使甲○○發生死亡結果亦不違背其本意之接續殺人未必故意，自其上址居所水槽下方拿取其所有之鋼製銀色西瓜刀1把，持上開西瓜刀，朝甲○○腹部、肩膀及大腿等處接續猛砍數刀，致甲○○受有前胸壁開放性傷口約2公分、上腹壁開放性傷口約14公分和10公分(合併肌肉斷裂，深及骨頭)、右上背部開放性傷口約12公分(合併肌肉斷裂，深及骨頭)、左側肩膀開放性傷口約7公分(合併肌肉斷裂，深及骨頭)、右側大腿開放性傷口約4公分和3公分。因翁祥徵之兄丙○○當時於屋內，聽聞屋外有吵架聲音，遂出外查看，發現翁祥徵與甲○○互為扭打，丙○○立刻上前將其等2人拉開。翁祥徵復用力掙脫丙○○之阻攔，基於上開殺人之接續未必故意，接續用力猛砍甲○○之頭部，致甲○○受有頭皮開放性傷口約10公分(深及骨頭)之傷害。嗣因翁祥徵父親丁○○亦至屋外查看，乙○○亦返回上開處所，其等2人協助丙○○分開甲○○、翁祥徵。丙○○並即通知消防局人員將甲○○送醫急救，甲○○始倖免於死而未遂。另經警接獲119轉報而到場處理，查悉上情，並扣得上開西瓜刀1支。
二、案經甲○○訴請嘉義縣警察局中埔分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、本判決參考司法院107年3月28日「刑事判決精簡原則」製作。
二、證據能力部分因當事人均未爭執，依上開原則，不予說明。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠上揭犯罪事實，業據被告翁祥徵於警詢、偵訊中供述在卷（見警卷第1至10頁、偵卷第55頁），並於本院審理中坦承不諱（見本院卷一第271頁、本院卷二第57至58、67頁）。核與證人即告訴人甲○○、證人丙○○、乙○○、丁○○分別於警詢、偵查中所為之證述（見警卷第12至14、18至19、25至26、29至30、31至32、34至35頁、偵卷第43至53頁），均屬大致相符。並有告訴人聖馬爾定醫院110年11月26日診斷證明書、同意搜索書、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、嘉義縣中埔分局中埔派出所110報案紀錄單2紙、扣案西瓜刀照片2張、現場照片4張、告訴人傷勢、急診照片13張，及告訴人病歷資料1份（見警卷第36、38至43、51至52、63至71頁、本院卷一第65至67、91至146頁）附卷可稽。此外，並有扣案上開西瓜刀1支（於警卷扣案西瓜刀照片2張，記載刀刃27.5公分、刀柄12公分之長度）可資佐證。
㈡按行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條第2項定有明文，此即學說所稱之「間接故意」或「未必故意」。申言之，亦即行為人主觀上雖預見其行為顯有實現法定構成要件之可能性，但竟不顧有此危險性之存在，依舊實施其行為，即使該行為果真發生構成要件所預定之結果，或實現法定構成要件，亦在所不惜。又刑法上殺人未遂與傷害之區別，固應視加害人加害之初有無殺意為斷，不能僅以受傷處是否為致命部位及傷勢輕重如何，據為認定有無殺意之唯一標準，然仍可就行為人之動機、手段、所使用之凶器、下手之輕重、致傷之結果及行為後之情狀等綜合觀察論斷。換言之，有無殺人之犯意，應就被告內心真意求之，惟此項真意之認定，仍須斟酌行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為人所使用之器械、下手力道之輕重、被害人受傷情形等因素綜合判斷之。查被告與告訴人相識多年，案發當日尚且共同前往嘉義市仁義潭出遊，並共同吸食愷他命毒品，足見其等平日尚有交誼。參以被告、證人丙○○、乙○○之證述，足徵被告當時對告訴人心生不滿之動機，僅係因告訴人於返抵被告上開居所時，欲向證人乙○○及家人尋釁並口出惡言，而並非有何深仇夙怨。是由上開不滿動機、過程以觀，被告應係與告訴人口角爭執之後，基於一時氣憤，方持刀攻擊告訴人，迥異於刻意預謀殺人之情形。然參以被告持刀攻擊告訴人之部位，其中腹部係屬人身重要部位，其內藏裹重要臟器，而頭部更為腦部組織所在，屬於人體各部分功能之中樞。上開2部位，倘若遭受利刃攻擊，極有可能將導致大量失血、腹部內重要臟器功能喪失、腦部嚴重生理機能喪失，以致發生死亡之結果，此均應為一般人所知悉。而被告係屬具有一般智識、生活經驗之成年人，對於此節，不能諉為不知。且其於本院審理中，亦坦承知悉上開重要情事（見本院卷二第57至58頁）。又參諸告訴人所受之傷勢，其中關於腹部、頭部之傷勢，長度分別為約14、10、10公分，均深及骨頭。佐以被告當時所持用之扣案西瓜刀，刀刃長度約27公分之長，足徵被告用力之猛，方能將該刀刀刃將近超過二分之一、三分之一之長度，砍入告訴人人體之內。而此等力道，對於上開人體攸關生命存續之重要部位，更可能發生告訴人因此死亡之結果。是縱使被告與告訴人平日尚有交誼，而本件糾紛之動機，雖係因一時口角爭執之激憤，尚乏證據證明被告上開持刀砍殺告訴人之行為，係基於殺人之直接故意。惟被告既為具備一般智識、生活經驗之成年人，於一時激憤下，竟仍持上開利刃，用力朝向告訴人攸關生命存續之重要腹部、頭部部位，進行砍殺，進而造成告訴人腹部、頭部上開非屬輕微之傷勢。是其對於告訴人確有可能因其砍殺腹部、頭部之行為發生死亡之結果，顯然有所預見，而不能諉為不知，已甚明確。準此，被告上開持刀砍殺告訴人數刀之行為，應均係基於足以預見告訴人有可能因而發生死亡之結果，猶不違反其本意之不確定殺人故意，至為灼然。
㈢是依上揭補強證據，已足資證明被告所為之任意性自白，核與事實相符。本件事證明確，被告上開殺人未遂犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑
㈠核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。檢察官原認被告係涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌，然業經公訴人當庭更正起訴法條為刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌（見本院卷二第69頁），核其基本社會事實同一，本院並分別於準備程序、審理程序，依刑事訴訟法第95條規定，告知被告可能涉犯上開殺人未遂罪嫌，以俾防禦，自毋庸依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條，附此敘明。又被告基於殺人之接續未必故意，先後接續持刀砍劈告訴人肩、腹、大腿、頭部等身體部位，為接續犯，應論以1罪。被告所犯殺人未遂罪部份，雖已著手於殺人犯罪之實行而不遂為未遂犯，犯罪情節較既遂犯為輕，應依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
㈡量刑之操作：
1、按公政公約及經濟社會文化權利國際公約之規範，於納入刑法第57條量刑事由之審酌，可整合出3個階段的量刑判斷框架。於第一階段，先以刑法第57條之「犯行個別情狀」事由（下稱犯情事由），即犯罪之動機、目的（第1款）、犯罪時所受之剌激（第2款）、犯罪之手段（第3款）、犯罪行為人與被害人之關係（第7款）、犯罪所生之危險或損害（第9款），初步劃定行為人之行為責任，此為「責任之粗胚」（或稱「責任之上限」），而依其法定刑或處斷刑之外部界限，得出其責任刑之上下限。於第二階段，則應審酌刑法第57條之「行為人個人情狀」事由（下稱個人事由），即生活狀況（第4款）、品行（第5款）、智識程度（第6款）、犯後態度（第10款），作為責任刑之微調，至於行為人於行為時之精神狀況縱不符合刑法第19條第1、2項關於責任能力有無或減輕之規定，然亦與行為人之生活狀況及犯案背景息息相關，而同屬個人事由，且包含於同法第57條規定之其他「一切情狀」之內，亦應納入此階段併予審酌。亦即，在此階段應考量行為人與其行為相關之個人事由，藉以判斷行為時之「可責性」得否降低而往下調整其責任刑。又刑法第57條於94年2月2日修正（95年7月1日施行），其修正理由謂係仿德國刑法第46條第1項之立法例而為，而參諸德國量刑之演進歷史，早期見解認為刑罰必須與責任相對，有責任就必有刑罰，採行絕對應報刑之雙面責任主義，即刑罰不能有預防考量之餘地，以防刑罰逾越行為人之責任，又稱「點的理論」，也就是責任是可確定的定量。惟60年代之後，社會對於犯罪預防之需求日益強烈，受目的刑罰論之影響，改採相對應報刑之單面責任主義學者，即於西元1966年提出德國刑法替代草案，主張責任是刑罰的前提，刑罰輕重不得逾越責任之範圍，但刑罰與否必須考量預防，有責任行為不必然應科以刑罰等旨， 嗣德國 於西元1975年修正通過現行刑法第46條第1項，規定「行為人之責任為量刑之基礎，刑罰應考量社會對行為人將來生活所期待之效果。」即屬改採單面責任主義之結果，其係以刑罰與責任相符之理論為基礎，並加入特別預防觀點，作為減輕刑罰之事由，又稱「幅的理論」，而成為德國與日本之通說。具體言之，量刑係以責任訂出刑罰之上限，而以預防考量作為向下之調整，一方面在量刑上貫徹行為責任論，達成責任限定刑罰機能，同時能在量刑上完全維持責任主義，並在行為責任基礎下，決定最適當之刑，因此能夠保有一定「容許範圍」之刑的幅度，並且在此範圍內，對於犯罪預防之實證需求做出妥協，決定最終刑之量定。此時，責任的雙重機能，應是將之同時作為量刑的基礎，又作為量刑的上限，於有預防之刑罰目的存在時，可成為往下調整刑罰之理由。則依歷史解釋、目的解釋，我國刑法第57條既仿效「幅的理論」之規定而為修訂，應認其修訂已蘊含量刑應考量刑罰之特別預防目的，法條文義又謂應審酌「一切情狀」後而為量刑輕重之判斷，並未排除與特別預防目的相關之量刑因子，可認刑法第57條規定，一方面與前述公政公約規範之先劃出「責任上限」之責任刑，再審酌個人事由是否得以往下調整進而形成宣告刑之量刑步驟相契合，另方面行為人更生改善可能性（即行為人之矯正、再社會化及再犯可能性）等特別預防目的之量刑因子，不應排除於刑法第57條規定之其他「一切情狀」之外。是量刑之第三階段，應就更生改善可能性等其他與案件相關之量刑因子，再予列入審酌是否仍有調降空間，且第二階段、第三階段之考量過程，係就各量刑因子予以交互評比，而允許有加重、減輕之波動幅度，倘此部分整體評價後，認已突破責任刑之下限（即下緣或級距），自可落入較輕刑度之範圍內形成宣告刑，但若認毫無情有可原之處，亦僅能做出「不減輕」之結論，不能單憑個人事由之惡劣性，或無更生改善之可能性，而拉高其責任刑度之上限，否則將嚴重牴觸憲法上責任原則的要求（最高法院111年度台上字第2045號判決意旨參照）。
2、量刑第一階段：以犯情事由劃定責任上限。
（1）犯罪之動機、目的及所受之刺激：
就被告與告訴人發生本件爭執之經過，其等2人供述固然有異。然另參諸證人丁○○、乙○○於警詢中之證述，均證稱其等於拉開被告、告訴人時，曾聽聞告訴人怒喊要「要殺光我們全家」等語（見警卷第26、34頁）。此部分核與被告於警詢中所述欲向其家人及證人乙○○尋釁並口出惡言之事發原因（見警卷第5、8頁），尚屬一致。而告訴人雖於警詢中證稱：如果當晚12點前，我沒有將被告載回家，證人乙○○就要找我算帳。因此，我與被告發生口角。後來我將被告載回家，證人乙○○隨後回到家，我下車與證人乙○○講話，被告就已經從他家裡拿刀向我猛砍等語（見警卷第13頁）。然依據證人丙○○、乙○○於警詢中之證述，應係被告與告訴人發生扭打時，證人乙○○方才返家（見警卷第26、29頁）。是告訴人上開證述，關於案發當時之經過，記憶顯然有誤，而非可採。準此，被告涉犯本案犯行之動機，並非事前有所計畫、預謀、預先準備上開鋒利之西瓜刀，而應可認定為告訴人當時欲向被告家人尋釁，並口出惡言，被告基於一時激憤，在家中尋獲上開西瓜刀，方持刀砍殺告訴人，鑄成大錯。
（2）犯罪之手段：
被告基於一時激憤，進而選擇上開足以對人體造成嚴重傷害之利刃，對被告接續砍殺數刀。而數刀之中，其中包括腹部、頭部等人體攸關生命存續之重要部位。砍殺力道均屬非輕，傷口既長，又深及骨頭。足見被告當時確已失去理智，於明知其砍殺行為可能導致被告死亡結果之發生，卻仍無違其本意，持續為上開砍殺行為。且於證人丙○○第一次拉開被告與告訴人後，已有間隙回復冷靜，猶用力掙脫證人丙○○之阻攔，繼續砍殺告訴人。足徵其犯罪手段，實屬非輕。
（3）被告與被害人之關係：
案發當日，被告與告訴人聯袂出遊，並夥同吸食愷他命毒品，足見其等2人平日尚有交誼。被告與告訴人均分別於警詢中供稱：其等2人為朋友關係，認識至少約5年時間等語（見警卷第8、12頁）。被告復於警詢中供稱：在本案發生前與告訴人並無仇恨或糾紛等語（見警卷第8頁）。足見其等2人平日應係一般朋友關係。被告雖於本院審理中陳稱：告訴人以前沒錢吃飯，沒有工作時，我就帶告訴人去工作，告訴人都沒有感恩的心等語（見本院卷二第69頁）。然朋友之間本即多有互相容忍、幫忙，自非可因被告與告訴人之交誼過程中，曾經施惠予告訴人，即可合理化本案犯罪行為。
（4）犯罪所生之危險或損害：
本案發生後，告訴人隨即送往急診，接受緊急手術治療，始倖免於死。然仍受有上開程度非輕之傷害，並住院至同年11月17日始出院返家。是告訴人實際上所受之傷害非屬輕微。而觀之上開傷害中關於腹部及頭部之傷害，均屬人體攸關生命存續之重要部位，稍有萬一，即有可能發生死亡之結果。是以，本案犯罪所生之危險業已攸關告訴人之生命安全。
（5）責任之上限：
依上事由，被告之犯罪動機、目的及所受刺激係因不滿告訴人主動尋釁並口出惡言，被告因而失去理智，基於一時激憤，而臨時在家中尋獲上開鋒利之西瓜刀，持上開西瓜刀，暴怒猛力向告訴人砍劈數刀，其中並攸關人體生命要害，迄證人丙○○、乙○○、丁○○極力阻攔始罷手。平日與告訴人尚有交誼。本案犯罪所生之危險甚為嚴重，對告訴人之損害非屬輕微。本院因而認為被告之犯行情狀，有期徒刑7年為被告之責任上限。
3、量刑第二階段：以行為人個人情狀調整責任刑。
（1）被告生活狀況：
被告於本院審理時自陳：目前從事吊車助手，正職，月薪約4萬初。未婚，沒有小孩。父親健在，母親已經過世，有1個哥哥。沒有其他人需要我扶養等語（本院卷二第68頁）。
（2）被告品行：
被告素行良好，並無任何犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可查。
（3）被告智識程度：
其於本院審理時自 陳國中 肄業之智識程度（本院卷二第68頁）。
（4）被告犯後態度：
①被告於警詢、偵查階段，均坦承犯罪情節，及至檢察官以傷害罪嫌提起公訴，被告仍坦認全情。迄於本院告知本案犯行可能涉犯殺人未遂罪嫌時，被告仍願意面對其錯誤、刑責，而坦承不諱（見本院卷一第271頁、本院卷二第32頁）。
②被告於犯後，雖未主動積極與告訴人進行和解，賠償、慰藉告訴人所受之身體或精神上之傷害。然其於本院審理中，亦曾向告訴人表達願意賠償總額新臺幣50萬元，並以分期付款的方式，進行賠付（見本院卷一第272頁）。雖其後來因經濟能力有限，尚未賠付分文，甚至因無法籌措款項，而刻意不願到庭。又因被告未依約定賠償告訴人，告訴人請求本院重判等語，有本院112年2月16日電話記錄附卷可參（見本院卷一第279頁）。本院考量雖被告因經濟能力有限，無法依照約定賠償告訴人，然尚無礙其坦認全情、具有悔意之犯後態度。
（5）依照以上被告個人情狀觀之，其責任上限應予向下調整為有期徒刑6年6月。
4、量刑第三階段：更生改善可能性。
參諸被告於本案犯罪行為時，年僅21歲，尚屬血氣方剛、智慮淺薄、思緒衝動輕率之年紀。其於一時激憤之情況下，失去理智，方為本案犯行。衡以其素行良好，並無任何犯罪前科，且有正當職業。於本院準備、審理程序期間，被告父親丁○○屢次均到庭，足見其家庭雖然無法給予經濟上之援助，然有其親情支持、慰藉之功能。是其於接受國家刑事處罰後，年紀漸增，思慮更加成熟，家庭給予親情支持力量，更生改善之可能性極高，有助於達到早日復歸社會之目的。是於此量刑第三階段，仍有被告再社會化、矯正、再犯可能性降低之有利因素，而得再向下調整責任刑為有期徒刑6年。
5、綜上所述，本院審酌上開一切情狀，認應量處如主文所示之刑。
三、扣案西瓜刀1支，係被告所有（見本院卷二第66頁），供上開殺人未遂犯行之所用，應依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。
參、不另為無罪諭知部分
公訴意旨另認：被告於上開持刀向告訴人揮砍過程中，將告訴人所有之手機(Iphone廠牌、型號i7)1支砍壞，致該手機不堪使用。因認被告此部分另成立刑法第354條毀損罪嫌。然被告於本院準備程序中陳稱：我當時拿刀砍告訴人時，不知道告訴人身上有帶什麼東西，不知道告訴人身上有帶行動電話，也不知道告訴人身上的行動電話放在何處等語（見本院卷二第32頁）。參諸行動電話為個人隨身物品，體積非大，被告自未必知悉告訴人所有之行動電話置於身上何處。況被告當時盛怒之下，持刀用力猛砍告訴人身體攸關生命存續之重要部位，亦難想見，當時被告另有餘裕思量告訴人之行動電話所在位置，而予以毀損。又公訴人並未提出關於被告基於直接或間接毀損故意，毀損告訴人上開行動電話之積極證據。是以，本件依檢察官所提出之證據不能證明被告有毀損告訴人上開行動電話之故意，就此部分原應為其無罪之諭知。然公訴意旨認與本院前揭認定殺人未遂之有罪部分，屬想像競合犯之裁判上1罪之關係，爰就此部分不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段(依刑事判決精簡
原則，僅記載程序法條)，判決如主文。
本案經檢察官呂雅純提起公訴，檢察官劉達鴻到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 5 月 31 日
刑事第五庭審判長法官張志偉
法官陳盈螢
法官鄭諺霓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 112 年 6 月 2 日
書記官柯凱騰
附錄法條：
中華民國刑法第271條第1、2項
（普通殺人罪）
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。